Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne

By 5 July 2013

Le formalisme lié à la prestation des services bancaires et financiers sur l’internet – Chapitre 1er :

471. Des objectifs contradictoires ? Selon le Professeur C. LARROUMET569, bien que le droit français soit en principe un droit consensualiste, le droit moderne est très fortement teinté par le formalisme, notamment afin d’assurer la protection du consentement des contractants ou, à tous le moins, d’éclairer celui de la partie considérée comme faible au contrat. Ainsi, de prime abord, il semble exister une incohérence entre les objectifs consuméristes poursuivis par le droit national, notamment par la multiplication des textes protecteurs et les interventions des juges, afin de rééquilibrer les contrats et les objectifs dictés par les instances communautaires qui incitent notamment les Etats à supprimer tout obstacle formel au contrat en ligne et à sa conclusion. Les deux objectifs apparemment contradictoires sont pourtant conciliables, malgré l’existence de contraintes techniques et juridiques spécifiques aux différents secteurs d’activité, et notamment bancaire et financier.

472. Le formalisme en droit positif. Il semble particulièrement éclairant à ce stade de nos propos, de s’attarder sur la place qui est faite au formalisme par notre droit positif. Si en matière civile ou d’acte mixte570, l’article 1341 du Code civil impose la preuve par écrit de l’acte juridique portant sur une chose dont la valeur est supérieure à 1500 euros571, il n’en demeure pas moins que l’acte demeure valable, la formalité de l’écrit n’étant exigée qu’à titre de preuve. Si ce formalisme dit ad probationem est une atténuation au principe du consensualisme, la législation contemporaine a développé le formalisme dit « ad solemnitatem », dont il est impossible de relever toutes les illustrations, par lequel le consensualisme est cette fois battu en brèche. En effet, le législateur, afin d’assurer la protection de la partie faible au contrat – le plus souvent d’adhésion, ce qui est le cas notamment des contrats utilisés par la pratique bancaire et financière – a opté pour l’obligation de recourir à un écrit stipulant de façon précise les droits et obligations de chacun, et certaines mentions sont rendues obligatoires, sous peine de nullité du contrat. S’agissant plus particulièrement de la stipulation d’intérêt dans le contrat de prêt, il est inutile de rapporter la preuve d’un taux conventionnel de l’intérêt par un commencement de preuve par écrit, ce dernier étant une condition de validité du premier572. De même, en matière de sûretés garantissant le crédit, le formalisme conduit par exemple à imposer un acte authentique, en pratique un acte notarié en ce qui concerne l’hypothèque, qui, rédigé par un praticien du droit, a en outre pour vertu d’éclairer les parties sur leurs droits et engagements.

473. La controverse. Mais lorsque la loi exige sans autre indication la rédaction d’un écrit, ce dernier conditionne-t-il la validité de l’acte, ou est-il simplement exigé à titre de preuve ? Deux conceptions s’opposent. Selon la première, en cas de doute sur le rôle joué par l’écrit, il convient de ne voir là qu’une règle de preuve. Cette solution est fondée sur le fait que le formalisme contractuel est une exception au principe du consensualisme et, qu’en tant que telle, elle doit faire l’objet d’une interprétation restrictive. Ainsi, selon cette conception, c’est au législateur d’apporter une dérogation expresse au consensualisme. Cette conception a trouvé un écho certain en jurisprudence573. A l’inverse, une seconde conception estime que le doute relatif au rôle de l’écrit ne doit pas en faire une règle de preuve, au motif que l’article 1341 du Code civil est suffisamment clair à ce sujet, de telle sorte que si la loi prend le soin d’exiger un écrit, elle le fait à titre de condition de validité de l’acte. Or, avec le Professeur C. LARROUMET574, il nous semble qu’en réalité ces deux conceptions, loin d’être contradictoires, sont en réalité complémentaires, la nullité de l’acte, c’est-à-dire la reconnaissance de la règle à titre de validité, ne devant intervenir que lorsque la mention est stipulée dans l’intérêt essentiel de l’une des parties.

569 LARROUMET C., Droit Civil Tome III, Les obligations Le contrat, 5ème édition, Paris : ECONOMICA, 2003.

570 En matière commerciale, la preuve de l’acte est libre, article L.110-3 du Code de Commerce.

571 Montant fixé par le décret n°80-533 du 15 juillet 1980 modifié par le décret n°2004-836 du 20 août 2004.

572 Civ. 1ère, 14 février 1995, D 95, 340, note PIEDELIEVRE S. ; JCP 1995. II.22402, note CHARTIER Y.

573 Civ. 1er, 21 mai 1990, D 90.IR.147.

574 LARROUMET C., op. cit., n°221, p 198

474. Adaptation du droit à l’Internet. La LEN institue un nouveau chapitre VII intitulé « Des contrats sous forme électronique » dans la partie du Code civil relative au droit commun des contrats. Le texte modifie de nombreuses règles applicables aux acteurs de l’Internet et introduit des dispositions réglementant l’offre de contrat électronique. Il s’agit d’une modification importante, puisque jamais depuis la rédaction du Code Civil de 1804 ces dispositions n’avaient connu une telle mise à jour. C’est ici le résultat de la prise en compte par le droit du phénomène de l’Internet dans les pratiques de ventes dématérialisées. Ces nouveautés imposent principalement quatre obligations au professionnel qui propose la vente de biens ou la fourniture de services sur l’Internet, à savoir : l’offre de contrat électronique doit être matérialisée sous une forme qui lui confère une certaine « durabilité », demeure valable dès lors qu’elle reste accessible par voie électronique, doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires et le contrat doit être conservé par le professionnel.

475. Plan et spécificité du secteur financier. Les prestations de services bancaires et financiers font l’objet d’un texte spécial575 réglementant l’information du consommateur, le droit de rétractation, etc, c’est-à-dire finalement le contenu de l’obligation du prestataire vis-à-vis du consommateur. Pourtant, s’agissant du principe même de la dématérialisation du contrat, l’article 9 de la directive commerce électronique doit nécessairement faire l’objet d’une étude particulière étant entendu qu’il incite les Etats à supprimer tous les obstacles formels au contrat en ligne (section 1). En accord avec le considérant 27 de la directive commerce électronique, la création d’un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers ne peut se faire qu’en « liant » ces deux textes. Dès lors, la conclusion des conventions bancaires sur l’Internet étant facilitée, on se heurte à un second problème lié à l’identification des parties à la transaction. Impératif de sécurité juridique au sens civiliste du terme (non remise en cause de l’engagement), le souci d’identification en droit bancaire relève d’autres objectifs notamment de lutte contre le blanchiment d’argent ; la signature électronique apparaît logiquement comme la technique permettant de finaliser la dématérialisation des transactions bancaires et d’en assurer la sécurisation (section 2).

575 La directive 2002/65 relative « au service financier à distance » du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et ordonnance du 6 juin 2005.

Section 1. La fin des obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne

476. Suppression des obstacles et résurgence du formalisme. En matière bancaire et financière, les exigences de forme se retrouvent principalement dans le secteur du crédit, réglementé dans le Code de la consommation576 ainsi que dans le Code monétaire et financier577. Si, d’une manière générale, on assiste à un véritable phénomène de résurgence du formalisme578, tout au plus, pourrions nous dire qu’on ne peut généraliser sur la question du formalisme en droit bancaire579 car le principe du consensualisme demeure pour d’autres opérations. Il s’avère que la plupart des formalités – exigence d’un écrit, de mentions manuscrites…– ont été pensées dans une culture du papier. Et, en raison particulièrement du courant consumériste, le formalisme est apparu comme le moyen le plus efficace pour protéger le consommateur580. Or, avec l’essor des réseaux numériques et du commerce électronique, on voit se multiplier les contrats conclus par voie électronique, dématérialisés, au sens où l’accord des volontés ne se manifeste pas sous la forme d’un écrit papier signé « manuscritement », ni par l’expédition ou la réception d’une correspondance, mais résulte d’un échange de données transmises sur les réseaux.

576 Code de la consommation : art. L.331-4 réglementant la forme de la publicité sur opération de crédit mobilier ; art. L.311-8 sur l’offre préalable de crédit mobilier, L.311-9 sur son contenu, L.311-10 sur ses mentions obligatoires et L.311-12 sur les propositions d’assurance ; art. L.312-4 sur les mentions de la publicité en matière de crédit immobilier et L.312-8 sur l’offre de crédit elle-même ; art. L.312-9 sur l’assurance en matière de crédit immobilier ; art. L.313-2 sur l’obligation de stipulation du TEG ; art. L.313-7 et 8 sur la mention manuscrite de la caution.

577 L’article L.313-4 du Code monétaire et financier se contente de reprendre l’article L.312-2 du Code de la consommation sur l’exigence de la mention du taux d’intérêt. Le Code monétaire et financier prévoit d’autres exigences de forme comme par exemple l’article L.313-9 qui stipule que le contrat de crédit-bail doit mentionner les conditions dans lesquelles la résiliation peut intervenir à la demande du preneur ou bien l’article L.313-10 qui soumet à publicité les opérations de crédit-bail.

578 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP E, 1999, I 170, pp. 1767-1775 ; MAZEAUD H. et L. et CHABAS F., Leçons de droit civil, Les obligations, Théorie générale, 9e éd. Par CHABAS F., Paris : Montchrestien 1998, t. II, p. 72, n° 85.

579 L’article L.113-3 du Code de la consommation prévoyant que les règles relatives à l’obligation de renseignements par les établissements de crédit sont fixées par les I et II de l’article L.312-1-1 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire par la convention

477. Plan. La volonté de mettre fin aux obstacles formels à la conclusion des contrats en ligne, c’est-à-dire par voie électronique, résulte de l’article 9 de la directive relative au commerce électronique. Pour s’en convaincre, il suffit d’en rappeler la première phrase : « les Etats veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique ». A priori, ce texte vise à alléger le formalisme ad probationem dans la mesure où les exceptions qu’il prévoit ne semblent concerner que des contrats pour lesquels un formalisme est requis ad validitatem. Ce principe étant posé, cet article 9 §1 appelle quelques explications, recadré dans un mouvement inexorable favorisant la dématérialisation du contrat (§1) et dont la transposition a été opérée par la LEN du 21 juin 2004. En effet, s’agissant d’un texte transversal, on peut légitimement s’interroger sur son utilité eu égard aux opérations de banque et à leurs réglementations sectorielles : les contrats bancaires et financiers sont-ils par nature formels, de telle sorte que ce texte favoriserait réellement leur conclusion en ligne ? Cette interrogation nous amène naturellement à analyser le formalisme (ou plutôt les formalismes) dans les opérations bancaires (§2) et l’influence que peuvent avoir ces textes. L’examen de cette évolution doit nécessairement s’effectuer au regard de la protection des consommateurs ; en effet, comme l’indique le considérant 11 de la directive : « [la présente directive] est sans préjudice du niveau de protection… des intérêts des consommateurs » ; c’est dire que la confiance de ces acteurs dans la protection que leur accorde la loi est primordiale pour la réussite d’un marché intégré.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales