Le dommage et le lien de causalité – l’action en parasitisme

By 2 July 2013

II) La caractérisation spécifique du dommage et du lien de causalité au sein de l’action en parasitisme :

Fondée sur le droit commun de la responsabilité civile, l’action en parasitisme suppose en effet que soit ordinairement requise, pour la sanction de ces agissements, la démonstration d’un dommage subi par le parasite et engendré, en vertu du lien de causalité, par la faute du parasité.

Ainsi la jurisprudence a-t-elle à de maintes reprises confirmé la nécessité d’un dommage en ces termes : « L’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les articles 1382 et 1383 du Code civil qui impliquent non seulement l’existence d’une faute commise par le défendeur, mais aussi celle d’un préjudice souffert par le demandeur » 271 de telle sorte que l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme sera rejetée si la « victime » ne parvient pas à rapporter la preuve d’un préjudice particulier, précision faite que si les tribunaux ne se satisfont pas d’un dommage « virtuel » comme l’a clairement rappelé la Cour d’appel de Paris le 4 Juin 1991 dans une affaire Coca-Cola 272, le caractère…bénéfique du préjudice a même déjà pu être démontré 273…

Si plus nombreuses sont les décisions qui, constatant l’existence d’un préjudice, prononcent la condamnation du parasite, il est patent que l’identification de ce dommage est plus délicate que ne l’est celle de la faute, l’observation de la jurisprudence permettant toutefois d’opérer – au sein des multiples facettes revêtues par le préjudice – une distinction entre la catégorie des préjudices d’ordre matériel (A) et la catégorie des préjudices d’ordre moral (B). L’exigence traditionnelle d’un lien de causalité devant unir la faute causée et le dommage subi, appliquée au parasitisme, a quant à elle été quelque peu ébranlée par une tendance jurisprudentielle pour le moins « innovante » (C).

271 Cass. Com. 25 Mars 1965, Bull. civ. 1965, III, n° 228 – 19 Juill. 1976, JCP éd. G. 1976, II, n° 18507, note R.D.M.
272 CA Paris 4 Juin 1991, P.I.B.D. 1991, n° 510, III, 647.
273 CA Paris 13 Sept. 1993, Korff, Gaz. Pal. 1993, II, Somm. p. 512 : parce que le fabricant du produit litigieux avait rappelé que ce produit était vendu exclusivement aux pharmaciens et que ces derniers donnaient des conseils efficaces, la Cour – indépendamment de la faute caractérisée en l’espèce – a en effet considéré que le parasite avait pu – par la publicité faite – accroître la notoriété du parasité.

A) Les multiples facettes du préjudice d’ordre matériel :

L’aspect « matériel » du préjudice subi par le parasite tend à désigner de toute évidence l’aspect pécuniaire du dommage à celui-ci causé, préjudice dont il nous faut dégager les tendances essentielles.

Lorsque parasite et parasité sont dans une situation de concurrence et ont donc pour cible la même catégorie de consommateurs, le dommage va alors consister dans le détournement de cette clientèle, clientèle qu’était par hypothèse parvenue à se constituer – au prix d’efforts financiers et intellectuels constants – l’entreprise parasitée et qui, attirée sous les cieux (semble-t-il) plus propices d’un quelconque concurrent, va incontestablement causer à cette dernière un plus ou moins sérieux manque à gagner…

Le détournement de clientèle, cependant, ne saurait à lui seul réaliser l’entièreté du préjudice subi par le parasité car, comme le souligne en effet M. Le Tourneau, « le commerçant le plus loyal et le plus honnête peut tout à fait licitement détourner la clientèle d’autres commerçants, en vertu du principe de la liberté du commerce et du marché s’il est plus dynamique ou que ses produits ou services sont plus attractifs, pour une raison ou pour une autre (qualité, prix, services après-vente, etc…) : fugitive, volatile, la clientèle est en effet, selon les mots déjà cités de M. Roubier, « à qui sait la conquérir et la prendre » de telle sorte que le dommage résultant de son détournement doit être en lui-même regardé comme licite, comme la résultante d’un exercice normal du principe de la libre concurrence.

Le véritable préjudice, dès lors, est ailleurs. En effet, de ce détournement de clientèle en soi licite et somme toute donc assez abstrait, va naturellement s’induire le préjudice quant à lui bien concret qu’est la diminution du chiffre d’affaires réalisé par le parasité. En effet, la perte de clientèle engendrée par les agissements du concurrent va logiquement se répercuter sur le chiffre d’affaires moyen réalisé par l’entreprise parasitée.

Si elle résultera donc de toute évidence du détournement de clientèle qui s’induit du parasitisme d’un concurrent, la baisse du chiffre d’affaires du parasité pourra également résulter de divers autres préjudices à lui causés, préjudices dont la « teneur » sera fonction de la forme prise par les agissements du parasite.

Ainsi, et alors qu’il ne s’agit plus ici de distinguer concurrence et agissements parasitaires, diverses tendances peuvent-elles être dégagées.

1) L’affaiblissement du caractère distinctif du signe usurpé :

Ainsi l’usurpation de la notoriété ou des investissements d’autrui peut-elle avoir pour effet préjudiciable d’engendrer, selon la terminologie jurisprudentielle, la « banalisation », la « dilution » , la « dépréciation » ou la « vulgarisation » du signe distinctif, cet affadissement pouvant même s’accompagner d’une perte de rentabilité des investissements réalisés pour parvenir à faire de ce signe un élément attractif de la clientèle : ainsi la Chambre commerciale de la Cour de cassation a-t-elle considéré à propos du slogan « La Côte d’Azur, l’autre pays de la tulipe » – et indépendamment de toute perte de clientèle, faute d’un rapport de concurrence entre les parties en cause – que le préjudice subi par l’Office néerlandais des fromages résultait de la « banalisation de son slogan publicitaire et de la perte de rentabilité des investissements réalisés dans le cadre des campagnes publicitaires »274.

De même cette affaiblissement du caractère distinctif du signe usurpé pourra-t-il résulter de son utilisation pour la désignation d’activités, de produits ou de services similaires, voire même différents puisque l’emploi simultané d’un même signe distinctif, quand bien même aucun risque de confusion entre les entreprises n’est donc possible, vient toujours semer le trouble dans l’esprit des consommateurs qui, à telle dénomination ou tel signe figuratif, vont associer telle entreprise ou tel produit et donc fausser l’association des idées sur laquelle repose toute la valeur commerciale d’un signe distinctif… C’est ainsi par exemple que le Tribunal de grande instance de Lyon, en dépit de l’absence de similitude des produits vendus, a estimé que le bijoutier, titulaire de la marque « Aujourd’hui plus qu’hier et moins bien que demain » apposée sur des cartes postales par une autre société, était bien fondé à reprocher à ladite société de tirer profit d’une formule à laquelle il avait « conféré une grande renommée grâce à un effort publicitaire soutenu et grâce à la qualité des bijoux vendus » : les juges, en effet, ont vu dans ces agissements des faits de parasitisme et ont clairement dégagé la nature du préjudice subi par le bijoutier en relevant que « La banalisation de la formule consécutive à son apposition sur un produit médiocre susceptible d’être vendu à des milliers d’exemplaires affaiblit son caractère attractif […] » 275.

De même encore la dilution pourra-t-elle résulter de ce que le signe distinctif usurpé est utilisé pour la désignation de produits de qualité inférieure à ceux du parasité, ce que la dernière décision citée met également en exergue en parlant d’ « un produit médiocre » 276…

La qualité médiocre du produit peut d’ailleurs à elle seule justifier la plainte du parasité, la jurisprudence ayant en effet admis à plusieurs reprises que l’entreprise parasitée puisse se plaindre de la dévalorisation ou de la dépréciation de son produit en raison de la qualité médiocre de la reproduction servile de celui-ci 277.

274 Cass. Com. 30 Janv. 1996, Soc. Fleurs Eclairs c/ Office néerlandais des produits laitiers, D. 1997, Somm. p.
232 et s., note Serra Y.
275 TGI Lyon (3ème ch.) 7 Déc. 1989, SA Augis Médailles c/ Soc. Editions Art Delta, D. 1993, Somm. p. 116, obs. Burst J.-J.
276 Entre autres : TGI Lyon (3ème ch.) 7 Déc. 1989, réf. précitées.

Peut à ce titre être cité l’arrêt par lequel le Tribunal de grande instance de Paris a considéré qu’ « En faisant usage de la marque Chanel sur des vêtements de très médiocres qualités et sous une forme particulièrement commune », une société « a porté atteinte à l’image de marque de la société Chanel » 278.

Cette décision, dès lors, permet de faire le lien : par la sanction de la banalisation, de la vulgarisation…de tel ou tel signe distinctif en effet, la jurisprudence ne fait en réalité – mais sans jamais le dire…- pas autre chose que sanctionner l’atteinte portée à l’ « image de marque » de l’entreprise parasitée, à ce bien incorporel que M. Maccioni définit comme étant « constitué de l’ensemble des représentations tendant à singulariser, aux yeux du public, la notoriété d’une marque – ou de tout autre élément pouvant avoir une valeur économique – et qui résulte de nombreux investissements (notamment publicitaires et marketing) » 279. Sans doute la réticence manifestée par la jurisprudence à l’égard de l’emploi de cette formule s’explique-t-elle par son caractère trop immatériel, trop flou…280

277 Entre autres : TGI Saint-Brieuc 14 Mai 1996, RJDA 1997, n° 297.
278 TGI Paris 10 Nov. 1987, PIBD 1988, n° 431, III, p. 165.
279 Maccioni (H.), L’image de marque – Emergence d’un concept juridique ?, JCP éd. G. 1996, I, Doctr. n° 3934, p. 205 et s., spéc. n° 3.
280 M. Maccioni estime en tout cas que « tant que la notion d’image de marque ne figurera pas dans la terminologie juridique reçue, nous rencontrerons ce flottement dans la caractérisation du préjudice d’image », réf. précitées, spéc. n° 24.

2) La perte d’une chance de développement :

Le préjudice pourra également résider dans la perte d’une chance de développement. Le parasite, en effet, peut avoir fait perdre au parasité « une chance d’évoluer et de diversifier son activité économique en exploitant d’autres champs d’activité, ce qui va devenir doublement impossible puisque le parasite y a pris, par anticipation, position et, qui plus est, en bénéficiant de l’image du parasité […] » 281. Après la sanction du gain manqué ou « lucrum sessans » constitué par la diminution du chiffre d’affaires résultant de la dérive de la clientèle, est donc ici visée la sanction de la perte subie ou « damnum emergans » : les tribunaux, en effet, vont ici sanctionner le « coup d’arrêt » porté par les agissements du parasite à la possible expansion économique de l’entreprise parasitée…

Ainsi le préjudice subi par la personne ou l’entreprise parasitée ne résiderait-il pas seulement dans l’atteinte portée à la conservation de la clientèle qu’elle était parvenue à se constituer au prix d’efforts soutenus mais résiderait aussi dans l’atteinte portée aux possibilités de développement de cette clientèle, ce qui revient – selon la distinction opérée par Mme Izorche 282 – à considérer l’entreprise parasitée non d’un point de vue statique, en la protégeant contre les atteintes à une clientèle qu’elle peut légitimement espérer conserver, mais d’un point de vue dynamique selon lequel les autres opérateurs économiques ne doivent pas, par des procédés déloyaux, empêcher l’évolution normale de l’entreprise.

Va donc ici être sanctionnée la perte d’une chance, pour l’entreprise parasitée, de voir son activité commerciale se déployer, se diversifier ou ses initiatives se concrétiser, M. Dupichot ayant même à cet égard plaidé en faveur d’un élargissement de la notion de préjudice en déclarant que l’atteinte fautive portée à une « chance de développement constitue, (lui) semble-t-il, un préjudice juridiquement réparable au titre de la perte de chance ‘‘d’une évolution de carrière’’ » 283…

281 Dupichot (J.), Le parasitisme économique – Quelles solutions juridiques ?, Colloque du 13 Mai 1987, Gaz.Pal. et Litec 1988, p. 106.
282 Izorche (M.-L.), Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, réf. précitées.
283 Dupichot (J.), Pour une réflexion doctrinale sur la (nécessaire) sanction du parasitisme économique – Vers un particularisme des sanctions ou vers un retour au droit commun ?, Gaz. Pal. 1987, I, p. 348 et s.

3) La diminution ou la perte d’un « avantage concurrentiel » :

Par cette notion empruntée à M. Le Tourneau, est visé le préjudice résultant d’une manière générale de l’usurpation d’une valeur économique, notion pour le moins générique dont nous avons d’ores et déjà étudié l’objectif « hyper-protecteur » et dont l’usurpation a pour résultante essentielle d’anéantir ou, à tout le moins, d’amenuiser les investissements déployés pour son développement.

Une espèce est particulièrement significative de ce type de préjudice. Alors que M. Christian Lacroix était le créateur modéliste de la maison Jean Patou depuis plusieurs années déjà et que cette dernière société, forte des talents créatifs et de l’originalité du célèbre couturier, avait entrepris des investissements considérables qui commençaient à porter leurs fruits, M. Lacroix fit en pleine période de présentation des collections l’annonce soudaine de son départ en même temps qu’il annonçait la création de sa propre maison de couture. Saisi par la maison Patou de ce que le comportement de M. Lacroix l’avait privée « des retombées médiatiques du succès de la collection » alors que ces retombées « sont importantes sur les accessoires », le Tribunal de commerce de Paris – confirmé par la Cour d’appel de Paris – prononça à l’encontre du célèbre couturier diverses condamnations : s’il a notamment décidé, sur le fondement du « détournement des retombées médiatiques de la présentation de la collection » et de la réparation des investissements perdus, de condamner M. Lacroix pour acte de concurrence parasitaire à respectivement 10 et 11,7 millions de francs d’amende, le tribunal consacrera l’indemnisation la plus élevée – 12 millions de francs – à la réparation du préjudice résultant de la « perte d’image », c’est à dire de l’atteinte à l’image de marque de la société Jean Patou 284.

Le lien peut dès lors être fait avec ce qui précède : les juges sont ici venus faire de l’ « image de marque » acquise par la maison Patou grâce au talent de Christian Lacroix une valeur économique à part entière, valeur en l’occurrence fortement amenuisée et détournée par ce dernier…au seul profit du chiffre d’affaires de sa propre maison de couture.

B) Les diverses facettes du préjudice d’ordre moral :

L’émergence d’un préjudice moral trouva sa première concrétisation dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 Février 1993 rendu en matière de concurrence déloyale : les juges, en effet, ont relevé que « Dans le cas où un garagiste, concessionnaire d’une marque automobile, a continué, après la perte de cette qualité, d’utiliser à des fins publicitaires le nom commercial de cette marque, a violé l’article 1382 du Code civil la Cour d’appel qui, pour rejeter la demande de dommages et intérêts de la société concédante pour faits de concurrence déloyale, a énoncé que si le commerçant s’était rendu coupable d’une faute, l’existence d’un préjudice n’était pas établie tant sur le plan commercial qu’au regard d’une atteinte à la notoriété et à la réputation de l’entreprise concédante, alors qu’il résultait nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice pour celle-ci, fût-il simplement moral » 285.

Ainsi la Chambre commerciale se contente-t-elle en l’espèce d’un simple préjudice moral, préjudice auquel il semblerait par exemple possible d’assimiler – par leur caractère extrêmement flou – les atteintes portées à l’ « image de marque » ou à la « réputation commerciale » de l’entreprise parasitée.

284 Trib. Com. Paris 23 Nov. 1992 et, sur appel, CA Paris 26 Sept. 1994, cités par M. Maccioni in L’image de marque – Emergence d’un concept juridique ?, réf. précitées.
285 Cass. Com. 9 Fév. 1993, Soc. Mercedes Benz France c/ Tchumak, Bull. civ. 1993, IV, n° 53 ; JCP éd. Ent.1994, II, Jur. p. 545 et s., note Danglehaut C.

Le commentaire de cet arrêt de la Chambre commerciale par Madame Danglehaut, cependant, interpelle : l’auteur, en effet, se félicite de ce que la Cour de cassation ne recourt plus à la notion de « trouble commercial » mais à celle de « préjudice moral », estimant que « Cette nouvelle position est préférable car la notion de ‘’trouble commercial’’ est vague et difficile à cerner ». Aussi l’assimilation semble-t-elle devoir être opérée entre les notions somme toute assez évasives de « préjudice moral » et de « trouble commercial » que doctrine et jurisprudence définissent comme la rupture d’égalité survenant entre les différents intervenants sur le marché économique.

L’atteinte déloyale portée au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie vient en effet fausser le jeu normal du marché et rompre l’égalité entre les différents intervenants comme l’a très clairement décrit la Cour d’appel de Paris dans l’arrêt précité du 16 Février 1989 286 et ainsi qu’il en ressort de la définition de M. Le Tourneau aux termes de laquelle – rappelons-le – l’acte parasitaire, « contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les différents intervenants, même non concurrents, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial ».

Ainsi les tribunaux viennent-ils, selon l’expression consacrée, sanctionner le « trouble commercial » causé à l’entreprise ou à la personne parasitée par les agissements du parasite : si la jurisprudence considère en effet ce trouble commercial comme constituant en lui-même et à lui seul l’ « intérêt né et actuel » requis – comme nous l’avons vu en introduction à cette seconde partie – par le Nouveau Code de procédure civile pour que le demandeur soit autorisé à ester en justice, certains arrêts n’hésitent pas à se fonder sur ce seul trouble envisagé comme constituant en lui-même un préjudice actuel et certain pour octroyer des dommages et intérêts à la victime de celui-ci, faisant ainsi fi de ce qu’il ne faut en principe pas confondre l’intérêt né et actuel avec le préjudice.

L’action en parasitisme, dès lors, serait recevable indépendamment de toute perte de clientèle ou de toute baisse du chiffre d’affaires de telle sorte qu’invoquer l’existence d’un « trouble commercial » semble devoir permettre aux tribunaux de sanctionner pour faits de parasitisme la personne ou l’entreprise en cause lorsque et alors que le procès n’aura pas permis de mettre à jour un quelconque préjudice matériel.

Aussi la jurisprudence semble-t-elle avoir trouvé dans la notion de « trouble commercial » le moyen de garantir au demandeur la condamnation quasi-systématique du « parasite », le trouble commercial faisant incontestablement partie de ces « concepts mous », de ces notions dénuées de définition claire et précise dont la grande malléabilité permet dès lors au juge d’adapter à chaque espèce la disposition mise en œuvre.

Cette volonté sanctionnatrice à tous crins manifestée par la jurisprudence trouve d’ailleurs dans la caractérisation du lien de causalité une autre brillante illustration.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales