Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention

By 5 July 2013

Le courtage en ligne – Section 2.

581. Définition. Divers services financiers peuvent être proposés par l’Internet et la notion de courtage en ligne n’est peut-être pas la plus appropriée pour appréhender toute la complexité et la diversité du phénomène831. Au sens financier, vu l’arrêté du 30 septembre 1991 relatif à la terminologie économique et financière832, le courtier est un intermédiaire qui intervient pour le compte de tiers en transmettant leurs ordres sur les marchés de capitaux et des marchandises ; il se rémunère par le courtage perçu sur ces opérations. Plus simplement encore, l’article 312-2 du Règlement général de l’AMF définit le courtier comme un prestataire habilité à exercer une activité d’exécution d’ordres pour compte de tiers. Le courtage inclut « les diverses techniques par lesquelles une opération est « intermédiée » par un professionnel pour le compte d’un client »833. Mais la notion traditionnelle de courtier évolue alors au bénéfice de celle de « brokers on line » ou « e-brokers », qui présentent la particularité d’offrir aux investisseurs l’accès aux marchés financiers via l’Internet834. Or, lorsque l’on parle de courtage en ligne on vise l’activité des intermédiaires financiers, membres directs835 ou non d’un marché financier et qui accomplissent des services variés (services d’investissements836 et services assimilés837). Ainsi certaines obligations formelles s’attachent aux opérations menées par les courtiers en ligne ; les règles relatives à la conclusion des contrats (§1) doivent être distinguées de celles en matière d’information du client (§2).

831 Association française des entreprises d’investissement (ci-après AFEI), La fourniture de services et produits financiers à l’épreuve d’Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ?, 2000, disponible sur : http://www.afei.com/fr/fr-docs/rapport_internet.pdf, p. 102 ; FRONTEZAK S., les courtiers en lignes, Bull. COB n°348, juillet-août 2000, pp. 13-46. V. aussi. CAPIAU-HUART M.-C et FRANÇOIS-HEUDE A., La bourse en ligne, Revue de la Banque, 2000, pp. 240-244 ; DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., Droit des marchés financiers, 3e éd., Paris, Litec, 2001, pp. 94-95, n°92-1.

582. Précisions liminaires. En réalité, l’activité de « broker » peut aller bien plus loin que la simple exécution d’ordre pour compte de tiers, sous réserve de l’obtention de l’agrément des entreprises d’investissement (article L.532-1 du Code monétaire et financier) : réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers, le placement, la tenue de compte… Etant donné la diversité des services proposés, le Règlement général de l’AMF838 précise les informations préalables que ces prestataires doivent fournir aux investisseurs sur l’Internet. La formalité « concerne leur statut et les services qu’ils sont habilités à offrir à la clientèle »839. Il s’agit là d’une réglementation propre à l’Internet et non d’une adaptation ; néanmoins, on peut s’interroger sur l’intérêt d’une telle formalité, et peut-être doit-on y voir plus une manifestation des appréhensions des institutions financières que l’émergence d’un formalisme électronique.

§1. La conclusion du contrat

583. L’évolution. Concernant la distinction entre opérations de bourses effectuées à titre occasionnel et habituel, et plus particulièrement sur le régime de taxation des plus-values, une question parlementaire fut posée au Ministère de l’Economie et des Finances840. Si le sort des plus-values n’est pas propre au droit bancaire, l’auteur souligne que « [depuis 18 mois,] le nombre de courtiers en ligne n’a cessé de s’accroître en France pour atteindre aujourd’hui près de quarante opérateurs, soit quatre fois plus que les autres pays européens » et qu’une nouvelle réglementation semble nécessaire face au développement de l’Internet. La réponse apportée apparaît pourtant nier cette réalité « le développement du réseau Internet et de courtage en ligne, qui est de nature à faciliter les transactions boursières, ne devrait pas entraîner une augmentation du nombre des opérateurs habituels ». Sans s’appesantir sur ce débat, nul ne conteste que l’outil Internet s’accommode parfaitement des opérations boursières étant donné leur dénominateur commun : la rapidité. Ainsi, deux formalités paraissent-elles essentielles s’agissant du courtage en ligne841 : l’obligation de conclure une convention écrite (A) et la nécessité d’identifier le client (B).

832 Arrêté du 30 septembre 1991.

833 AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l’épreuve d’Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ?, op. cit., p. 102.

834 GRANIER T., JAFFREUX C, Internet et transaction financières, Paris : Economica, 2002, p. 18, 2.2.

835 Dans ce cadre, il faut savoir que pour les cessions et négociations d’instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, l’article L. 421-6 du Code monétaire et financier institue une obligation d’intermédiation.

836 Art. 4 de la loi de modernisation des activités financière, aujourd’hui article 321-1 du Code monétaire et financier.

837 RG AMF, art. 2-1-1, 2°.

838 Articles 321-54 et s. RG AMF relatifs aux prescriptions et recommandations pour les intermédiaires offrant un service de réception/transmission ou d’exécution d’ordres via Internet.

839 GRANIER T., JAFFREUX C, Internet et transaction financières, op. cit., p. 19, 2.2.

840 Question n°47394 de Monsieur Guy LENGAGNE, Assemblée Nationale, publiée au JO du 12.06.2000, p. 3500. Réponse du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie publiée au JO du 29.01.2001, p. 6101.

841 Sur celles-ci, v. AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l’épreuve d’Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ?, op. cit., p. 104 et s.

A. La nécessité d’une convention

584. L’obligation. En principe, l’intermédiaire financier est tenu de conclure une convention écrite avec ses clients842. La loi financière l’impose pour la gestion de portefeuille pour le compte de tiers (article L.533-10 du Code monétaire et financier par renvoi à l’article L.321-1, 4) et le Règlement général AMF pour la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers, l’exécution d’ordres pour le compte de tiers843, la compensation, la tenue de compte et la tenue de compte conservation (art. 2-4-12, 2-4-13 et 6-3-1). De même, l’AMF insiste sur le fait que « toute gestion individuelle de portefeuille doit donner lieu à l’établissement préalable d’une convention écrite » (art. 322-67, RG AMF) et que « la gestion sous mandat donne lieu à l’établissement préalable d’une convention écrite, dont le contenu minimal est défini par les lois et règlements. Cette convention écrite est signée par les deux parties ».

585. Protection du consommateur. Ceci étant, encore faut-il déterminer si cette exigence est requise ad validitatem ou ad probationem. Dans le même temps, il sera nécessaire de voir si la condition d’écrit pourra être satisfaite dans le cadre de conventions nouées à travers les réseaux. En modifiant le Code civil (et spécialement l’article 1316-1), la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 a reconnu l’équivalence entre l’écrit sous forme électronique et l’écrit papier.

« Il résulte nettement des travaux préparatoires que ni le Gouvernement, ni le Parlement n’ont entendu, par la réforme, mettre fin à une subtile distinction du droit français des obligations, entre l’écrit requis à titre simplement probatoire (ad probationem), aux fins de préconstitution, et l’écrit exigé à titre de solennité (ad validitatem ou ad solemnitatem), parce qu’il s’agit de protéger le consentement d’une partie. Dans le dernier cas, en l’absence d’écrit, le contrat est nul »844. Cette position fait toutefois l’objet de controverses845 qui devraient cependant cesser avec l’adoption de l’article 1108-1 du Code civil.

842 En effet, « la transmission d’ordres par Internet présente deux temps : un premier que l’on pourrait baptiser de connaissance où les se présentent et qui implique en l’état actuel de la réglementation des échanges écrits et un deuxième temps, celui de l’exécution de la prestation, où l’écrit s’efface au profit des moyens de transmission électronique » (DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P, op. cit., p. 94, n°92-1).

843 A cet égard, le RG AMF pose néanmoins que si les activités sont exercées « pour le compte d’établissements de crédit, d’entreprises d’investissement, d’institutions visées à l’article 25 de la loi n°96-597 du 2 juillet 1996, ou d’établissements non résidents ayant un statut comparable », l’écrit n’est pas obligatoire (art 321-68).

844 GAUTIER P.-Y. et LINANT DE BELLEFONDS X., De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent, JCP, E, 2000, p. 1273 et s. ; AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l’épreuve d’Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ?, op. cit., p. 41, n°45.

845 « Il peut en effet être relevé que limiter la portée de la loi du 13 mars 2000 aux règles de preuves apparaît artificiel dans la mesure où l’exigence d’une règle de forme n’a de sens que parce qu’il s’agit, de façon cumulative ou non, d’assurer que le consentement de la ou les parties sur l’acte en cause est bien présent ou que cet acte contient a minima un certain nombre de mentions. Or, n’est-ce pas là justement le domaine de la preuve ? En outre, l’inégalité de traitement qui est ainsi créée entre l’écrit papier et l’écrit électronique lorsque l’écrit est exigé à titre de forme, apparaît d’autant plus paradoxale que la loi a parallèlement reconnu la possibilité d’établir des actes authentiques sous la forme électronique » (AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l’épreuve d’Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ?, op. cit., p. 42, n°45).

586. Analyse. Il n’est cependant pas inutile de comparer les prescriptions de la loi du 13 mars 2000 modifiant les articles 1316 et suivants du Code civil, ne valant que pour les écrits ad probationem, avec les formalités requises par les diverses législations financières ressortissant du formalisme de validité ou du formalisme probatoire. Rappelons qu’en l’occurrence, les objectifs de cette formalité visent essentiellement la partie faible, pour lui faire prendre conscience de l’importance de l’acte qu’elle s’apprête à poser et des conséquences financières qui pourraient en résulter. Pour répondre à la question, il semble intéressant d’analyser d’une part, le mandat de gestion dont la formalité est exigée sous peine de nullité : « l’obligation édictée ne se limite pas à l’établissement d’un acte écrit : doivent être insérées dans l’acte diverses mentions destinées à attirer l’attention du client sur l’importance des engagements pris et à assurer une protection supplémentaire du consentement donné. Le dispositif ainsi institué consistant en une formalité protectrice du client, partie faible dans ce contrat, doit être sanctionné par la nullité relative, mise en œuvre par la partie protégée, qui a la possibilité de renoncer à cette action par une confirmation de l’acte nul »846. Quant aux conventions de service et de compte d’autre part, le Règlement général AMF exige qu’elles soient conclues sur support écrit847 et même si le modèle de convention est consultable à l’écran, le client doit en recevoir un exemplaire écrit. Il semble toutefois que les sanctions qui s’attachent au non-respect de la formalité soient assez limitées. Cela conduirait donc à penser que la condition est exigée à titre probatoire848. Si les dispositions de l’article 1316-1 du Code civil sont respectées, l’écrit sous forme électronique ne devrait pas poser de problème.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales