L’assurance-crédit, les techniques de garantie et l’assurance classique

By 21 July 2013

LA DISTINCTION ENTRE L’ASSURANCE-CREDIT ET LES TECHNIQUES DE GARANTIE ET D’ASSURANCE CLASSIQUE – SECTION 2 :

121. L’assurance crédit se distingue également du cautionnement et de l’assurance classique. Nous allons d’une part présenter le cautionnement (Sous section 1) tout en exposant sa définition et sa nature juridique et en démontrant sa distinction de l’assurance-crédit ; et d’autre part présenter la compagnie d’assurance classique (Sous section 2) dans son rapprochement et sa distinction de l’assurance-crédit.

211 Certes, l’anti sélection ne réside généralement pas dans le chef de la société d’affacturage, mais bien dans le chef de ses affiliés.

212 Dictionnaire permanent, Droit des affaires, éd. législatives, février 2005, P. 110.

SOUS SECTION 1 : LE CAUTIONNEMENT

122. La doctrine enseigne que « le cautionnement est le contrat par lequel une personne appelée caution ou (fidéjusseur) s’engage à l’égard d’un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci ne l’exécuterait pas lui-même213 ».

Il est utile de faire une présentation générale du cautionnement (Paragraphe 1), et de marquer la différence entre le contrat d’assurance-crédit et de cautionnement (Paragraphe 2).

* PARAGRAPHE 1 : LA PRESENTATION GENERALE DU CAUTIONNEMENT

123. La loi no 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, n’ayant pas habilité le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance en matière de cautionnement, l’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés, n’a procédé qu’à des modifications purement formelles. Les articles 2011 à 2043 ont été repris aux articles 2288 à 2320. Ils figurent dans le chapitre I du titre I du livre IV nouveau du code civil214.

Dans ce paragraphe nous allons poursuivre un double but : donner la définition du cautionnement (Sous paragraphe 1), et exposer la nature juridique du cautionnement (Sous paragraphe 2).

SOUS PARAGRAPHE 1 : LA DEFINITION DU CAUTIONNEMENT

124. Aux termes de l’article 2288 du code civil : « celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui- même ».

Le “cautionnement”215 est une sûreté personnelle par laquelle une personne nommée “la caution” s’engage à l’égard d’une troisième dite “le bénéficiaire du cautionnement” à payer la dette du débiteur principal dite “la personne cautionnée”, pour le cas où cette dernière faillirait à ses engagements216.

Le cautionnement est un contrat constitutif d’une sûreté personnelle217, ou une sûreté personnelle accessoire créée par un contrat unilatéral218.

125. L’inclusion de la caution dans les activités d’assurance de la directive européenne du 24 juillet 1973 a constitué une étape capitale pour son développement.

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage à payer la dette du débiteur principal, à la place de celui-ci, fournissant ainsi au créancier une garantie. Le débiteur n’est pas partie à ce contrat, même si celui-ci lui profite et s’il est en souvent l’instigateur. Il n’a donc pas à donner son consentement et il se pourra même qu’il ignore le cautionnement219.

Le but du cautionnement est de protéger le créancier contre l’insolvabilité du débiteur mais il est d’interprétation stricte et le doute profite à la caution.

213 Simler Ph., Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 2000, 3e éd., Cautionnement, définition et caractères, JCl civil, art.2011 a 2020, fasc. 1.
214 Le cautionnement à première demande n’est pas actuellement accepté en France. Encyclopédie en ligne, Thesaurus, Memodata, 2009.
215 L’« assurance-cautionnement » souscrite par le débiteur lui-même en garantie de la bonne exécution de ses propres prestations est notamment utilisée pour les engagements découlant de contrats de construction, de contrats de livraison ou de droits de douane d’impôts à payer. (Voir supra p.44)
216 Une confusion est souvent commise, même au Palais, qui consiste à dénommer le contrat “une caution” au lieu de “cautionnement”. C’est un vocabulaire emprunté à certains praticiens de l’immobilier qu’il est préférable de ne pas imiter : le cautionnement c’est le nom du contrat, la caution est la personne qui se porte garante.
Braudo Serge, Dictionnaire du droit privée, disponible sur : www.dictionnaire-juridique.com ; (Page consultée en juillet 2010).
217 Delebecque, Cautionnement, Rep. Civ. Dalloz.
218 Cabrillac M, Mouly Ch., Cabrillac S. et Petel Ph., Droit des sûretés, 8e éd., Litec, 2007.
219 Brudy Le Roux Anne-Sophie, Le cautionnement, définition et danger, disponible sur : http://www.caution- line.org/articles/article.php3?id_article=20 (Page consultée en juillet 2010).

Le cautionnement est un contrat accessoire au contrat principal entre le créancier et le débiteur.

SOUS PARAGRAPHE 2: LA NATURE JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT

126. Contenu pour l’essentiel dans les articles 2288 suivants du Code civil, le régime juridique du cautionnement dépend également, à certains égards, des sociétés, du droit bancaire, du droit des régimes matrimoniaux, du droit de la consommation… sa mise en œuvre et ses effets sont souvent commandés par la réglementation des procédures collectives.

Le cautionnement est encore largement dépendant de la convention des parties. Le principal défaut de ce droit était cependant son uniformité220. Si l’on ajoute à cela que le cautionnement se prête à de fréquents abus de la caution et du créancier221. On comprend qu’il donne lieu à un contentieux considérable.

127. Le cautionnement est un contrat conclu entre le créancier et la caution. Le débiteur n’est pas partie à ce contrat, même si c’est à sa demande pressante que la caution s’est engagée222. Sous réserve de l’application des vices de consentement, le cautionnement est toujours consenti librement, même si la loi ou le juge l’imposent (cautionnement légal ou judicaire) car nul ne peut être caution contre son gré même si le créancier exige la fourniture d’une caution pour faire crédit au débiteur. Il peut cependant y avoir faute à faire croire ou laisser croire qu’on va se porter caution223.

Le contrat de cautionnement est souvent conclu en application d’un accord passé entre le débiteur et la caution en vertu duquel celle-ci apporte son crédit (par signature) à celui-là224.

Le cautionnement garantit souvent une dette née d’un contrat entre le débiteur et le créancier. Au sens large, le cautionnement est donc une opération à trois personnes, liées deux à deux par des relations contractuelles qui exercent d’ailleurs une influence certaine sur la situation du troisième protagoniste225.

Le cautionnement est traditionnellement considéré comme un contrat consensuel en ce sens qu’il n’est soumis à aucune forme particulière. Cette conception classique n’est plus exacte de nos jours. La jurisprudence puis le législateur ont imposé un formalisme pour protéger les cautions personnes physiques.

220 Terray, Le cautionnement : une institution en danger, JCP G 1987, I, n o 3295
221 Mouly, Abus de caution ? RJ Com. 1982, no spécial févr. P. 13l ; les recours anticipés de la caution contre la sous-caution, JCP G 1989, I, no 2985
222 Cass. Com., 26 janvier1988, no 85- 17.662, Bull. Civ. IV, no49.
223 Cass. Com., 4 juillet 1995, no 93-14.209, RJDA 1995, no1092.
224 François J., Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur, D.2001, p.2580.
225 Rémond-Gouilloud, L’influence du rapport caution-débiteur sur le contrat de cautionnement, JCP G 1977, I, no2850.
226 Ch. Gavalda, l’assurance-crédit interne, un aspect de la concurrence et/ou de la complémentarité du secteur des banques et des assurances, Etudes A. Jauffret : Dalloz, 1974, p. 343.

* PARAGRAPHE 2: LA DIFFERENCE ENTRE LE CONTRAT D’ASSURANCE-CREDIT ET LE CAUTIONNEMENT

128. Selon Gavalda « l’assurance-crédit n’est pas souscrite par le créancier vendeur, mais cette fois par le débiteur, acheteur »226. Elle remplace tout autre cautionnement, notamment réel, que le créancier pourrait avoir sollicité.

Le contrat de cautionnement diffère du contrat d’assurance-crédit, le premier est un contrat accessoire, tandis le contrat d’assurance-crédit est un contrat conclu à titre principal. Néanmoins le cautionnement est un contrat unilatéral et à titre gratuit227, alors que le contrat d’assurance est un contrat synallagmatique228 et onéreux229. De plus dans le cautionnement l’assureur paie la dette d’autrui, tandis que dans l’assurance-crédit l’assureur paie sa propre dette230.

L’assurance-crédit est donc le contrat par lequel un assureur garantit un créancier contre l’insolvabilité de ses débiteurs231.

En revanche, l’assurance-crédit se rapproche du cautionnement : comme lui, elle organise le transfert de la charge de l’impayé sur un tiers qui, par contrat, accepte de la supporter en s’engageant à payer le créancier en cas de défaut de paiement du débiteur. Pourtant, la doctrine, quasi unanimement, considère que l’assurance-crédit n’est ni un cautionnement, ni une sûreté personnelle232.

Cependant, il faut rappeler que le cautionnement et l’assurance-crédit prennent en charge le risque d’impayé qui n’est pas seulement l’absence de paiement, mais l’absence de paiement illégitime233. Il ne peut donc y avoir d’impayé (faute de droit au paiement), ce qui conduit à reconnaître que cautionnement et assurance-crédit sont des contrats accessoires. En cas d’inexistence ou de disparition du risque d’impayé, ces deux garanties perdent leur raison d’être. Leur objet disparaît234.

Ces deux contrats sont des espèces d’un genre plus vaste : les garanties235. Or, la garantie a pour cause une éventualité dommageable et son objet consiste à en transférer la charge au garant, de sorte que, quelle qu’elle soit, elle fait naître une obligation nouvelle et distincte à la charge du garant236. Le fait que dans l’assurance-crédit237, la somme payée par l’assureur peut excéder le montant de la créance, ce qui n’est pas le cas dans le cautionnement238, n’est pas dirimant239.

227 Escarra J., A propos de l’assurance-crédit : DH 1938, chron. VIII.
228 Où moyennant le paiement de primes par le créancier assuré (vendeur ou prestataire de services), l’assureur garantit tout ou partie de ses créances sur ses clients ou certains d’entre eux jusqu’à une certaine hauteur.
229 Où l’élément d’onérosité concerne le contrat de crédit par signature unissant la caution au débiteur.
230 CA Riom, 15 mai et 30 oct. 1936 : DP1936, 2, 113 ; CA Paris, 23 janv.1937 : RGAT 1937, p. 319.
231 Parmi les traits communs à l’assurance-crédit et à l’assurance caution, il est exact que la directive no88/357 du 2 juin 1988, reprise par la loi no 89-1014 du 31 décembre 1989, répertorie ces deux contrats dans la catégorie dite « des grands risques » lorsque dans l’assurance-caution le souscripteur du contrat a une activité professionnelle industrielle, commerciale ou libérale et que le risque se rapporte à cette profession.
232 Fontaine M., Essai sur la nature juridique de l’assurance-crédit, thèse Bruxelles, 1966, nos 77 et s. Simler Ph., Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, op. cit., n° 26 ; Barthez A.-S. et Houtcieff D., Les sûretés personnelles, LGDJ,
2010, nos 272 et s. ; François J., Les sûretés personnelles, Economica, 2004, n° 15.
233 Leblond N., Assurances et sûretés, thèse précitée, no 783 et s.
234 François J., Les sûretés personnelles, op. cit., n° 15.
235 Leblond N., Assurances et sûretés, thèse précitée, nos 1011 et s.
236 Prendre sur lui une charge qui ne lui revient pas à l’origine
237 L’assurance-crédit doit recevoir la qualification de sûreté personnelle, puisqu’il y a bien un droit de créance supplémentaire et, comme il sera vu, une absence de contribution à la dette par l’assureur, mais encore celle de cautionnement puisque tous ses caractères essentiels sont présents. La discussion n’est pas purement théorique (Barthez A.-S. et Houtcieff D., Les sûretés personnelles, op. cit., n° 275), ce que les modalités de la garantie de l’impayé illustrent en partie.
238 Delebecque Ph., Rép. civ. Dalloz, V°Cautionnement, n° 22
239 Cette différence n’est pas de nature, mais de degré ; là où le cautionnement ne prend en charge que l’élément de base du risque d’impayé, la perte de la créance, l’assurance-crédit va plus loin, couvrant les autres conséquences dommageables pour le créancier : frais de recouvrement, de procès, etc.
Reste l’argument clé : la personne qui rémunère le garant. Mais comment soutenir à la fois que l’assurance-crédit et le cautionnement diffèrent par leurs caractères et affirmer que la clé de leur distinction réside dans la personne qui rémunère le garant ? Cela dépend de la personne sur laquelle pèse la charge de la rémunération, un contrat principal devient un contrat accessoire et inversement. Cela dépend aussi à considérer que le contrat qui fait naître à la charge du garant une dette propre est en définitive un contrat qui permet au garant de faire sienne la dette d’un tiers. Si la considération de la personne qui rémunère le garant a une influence sur le caractère synallagmatique ou unilatéral du contrat (Cabrillac M., Mouly Ch., Droit des sûretés, op. cit., n° 78), cette circonstance ne peut avoir d’incidence sur son caractère accessoire ou sur l’objet de l’obligation du garant. Loin de permettre la distinction entre les assurances directes de l’impayé et le cautionnement, cet argument révèle leur identité, et ce d’autant que le cautionnement peut être souscrit à l’insu du débiteur (C. civ., art. 2291).

Progressivement la caution a eu cette particularité de ne pas relever du seul giron de l’assurance, loin s’en faut, mais de pouvoir être également et surtout proposée par les banques.

Quoi qu’il en soit, nous allons marquer le rattachement initial du cautionnement au secteur bancaire (Sous paragraphe 1) d’une part, et d’autre part le refus de qualification d’assurance (Sous paragraphe 2).

SOUS-PARAGRAPHE 1 : LE RATTACHEMENT INITIAL DU CAUTIONNEMENT AU SECTEUR BANCAIRE

129. Historiquement, en France, les banques avaient contesté aux compagnies d’assurances la possibilité de traiter des garanties contractuelles même sous le seul angle des opérations de cautionnement telles que visées par le Code Civil aux articles 2011 et suivants.

Le 6 octobre 1952, le différend avait été tranché par l’arbitrage du conseiller d’Etat Renaudin240 qui donnait gain de cause aux banques en caractérisant le cautionnement comme ayant un caractère exclusif d’opération de crédit241. Le 11 Décembre 1952, et sur la base de cet arbitrage, un accord dit « accord Renaudin » fut signé entre les deux professions : il excluait de l’activité d’assurance les opérations de cautionnement, à l’exception des cautionnements douaniers.

En France, le cautionnement était donc initialement considéré comme une opération de crédit, donc réservée aux banques et aux sociétés financières242.

La première directive du 24 juillet 1973243 sur l’assurance dommages directs a modifié cette situation en ouvrant à nouveau aux compagnies d’assurances la possibilité de faire des opérations de cautionnement244.

Un projet de règlement paru au Journal officiel des Communautés, le 28 décembre 1989, établira d’une manière définitive l’obligation qui est faite à toute administration publique d’admettre sans restriction ni discrimination, la garantie d’une compagnie d’assurance, sous la seule obligation pour elle d’être agréée pour la branche caution conformément aux articles 6 et 7 de la directive précitée.

130. Au cours de ces dernières années, les frontières qui séparent les métiers d’assureur et de banquier se sont peu à peu déplacées245.

Les banques se désengagent peu à peu de ce secteur246, et les activités de caution sont de plus en plus confiées à des sociétés spécialisées, très réactives, exclusivement dédiées au cautionnement. La plupart sont adossées à un grand réseau bancaire ou filiales de grandes compagnies d’assurances ou encore d’origine professionnelle ou syndicale, avec toutefois des ambitions très variables247.

240 L’arbitrage Renaudin avait notamment considéré que les opérations de cautionnement relevaient du secteur bancaire parce qu’elles constituaient un cautionnement ne devant pas être assimilé et confondu avec l’assurance-crédit. C’est une conception qui était renforcée par le constat que les statistiques en assurance-crédit n’existaient pas. Toutefois, pour ne pas nuire aux situations acquises depuis longtemps, les assureurs purent conserver leur pouvoir dans certains domaines, comme les causes douanières, ce qui fut parfois source de confusions.

Gavalda Ch., Le renouveau de l’assurance cautionnement des marchés garantie des acheteurs dans le commerce international, in

241 L’opération du crédit est tout acte par lequel une personne avance ou promet d’avancer des fonds, ou prend un engagement par signature. Contributeurs de Wikipédia, “Banque,” Wikipédia, l’encyclopédie libre, http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Banque&oldid=56420804 (Page consultée en août 23, 2010).

242 Arbitrage du 6 octobre 1952 du Conseiller d’État Renaudin

243 L’inclusion de la caution dans les activités d’assurance de cette directive a constitué une étape capitale pour son développement. Cette directive sur l’assurance dommage a ouvert aux compagnies d’assurance la possibilité de réaliser des opérations de cautionnement (Branche 15 : Caution et Branche 16 : Pertes pécuniaires diverses).

244 Cette exclusion de l’assurance cautionnement du domaine d’activité de l’assurance est maintenant caduque du fait de l’application des principes de « liberté d’établissement » et de « liberté de prestation de services » posés par les Directives européennes, alors que l’assurance cautionnement est pratiquée par les Compagnies d’assurances.

245 Les banques se trouvent en effet particulièrement pénalisées par des critères de solvabilité. Pour elles, l’engagement de caution s’assimile à un crédit obligeant au respect d’un ratio de couverture fixé à 8 % des engagements.

Plus généralement, elles sont confrontées à une technique du cautionnement qui se professionnalise, se complique et se trouve souvent malmenée par les nouvelles politiques.

246 Consommation de fonds propres, complexité et incertitude juridiques.

247 La rencontre du garant et donneur d’ordres se réalise de plus en plus fréquemment par l’intermédiaire du courtage Aspects contemporains du droit des affaires et de l’entreprise, Etudes P. Azard : Cujas, 1980, p. 7.

Les compagnies d’assurances et les sociétés de caution relevant du Contrôle des assurances, qui sont plutôt le vecteur d’une offre de garanties telles que les cautions aux entreprises ou encore les garanties financières légales248.

131. La caution est désormais une spécialité qui requiert une haute technicité devant faire partie de l’expertise du courtier d’assurances dès lors qu’il souhaite intervenir sur ce type de risque249. Aujourd’hui le marché du cautionnement se trouve à un stade crucial de son développement250 et les plus faibles financièrement disparaissent peu à peu251.

SOUS PARAGRAPHE 2: LE REFUS DE QUALIFICATION D’ASSURANCE

132. Deux aspects ne doivent pas être confondus, pour ne pas déformer la notion de contrat aléatoire.

En réalité, ce qui pouvait poser problème est le fait que le risque semble, pour partie, être, selon l’expression classique, aux mains de l’une des parties 252 . D’autre part, le plus souvent l’impossibilité invoquée d’établir des statistiques sur la probabilité de survenance du risque est toute relative253.

Les assureurs ont trouvé diverses techniques pour éviter et limiter la réalisation du sinistre254 soit par l’intervention de l’assuré lui-même, soit lorsque celui-ci n’a pas pris toutes les précautions nécessaires prescrites dans son contrat255.

133. Aujourd’hui, si les opérations de banque sont en principe réservées aux établissements de crédit, des exceptions ont été admises.

Ainsi l’article L. 511-6 du code monétaire et financier autorise les entreprises d’assurance à accomplir, à titre habituel, toutes opérations de banque au sens de l’article L.311-1 du même code, à savoir notamment la réception de fonds du public, les opérations de crédit et la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

À partir de l’introduction des premières directives sur la liberté d’établissement, une évolution s’est faite progressivement, tout d’abord en matière, d’assurance de dommage. Pour cette raison, il a été indispensable d’harmoniser le droit français avec les pratiques de ses partenaires européens, lesquelles permettaient tant à la banque qu’à l’assurance de pratiquer l’assurance-crédit, sous toutes ses formes.

De nouveau, les sociétés d’assurance furent donc autorisées à pratiquer cette activité. Au nom de la libre concurrence, ont été considérées comme libérées les assurances cautions tant directes qu’indirectes 256 . Cette nouvelle évolution fut confortée par la directive du conseil des communautés européennes no87/343 du 22 juin 1987257.

248 les banques et les sociétés de caution mutuelle relevant du contrôle bancaire qui sont le vecteur d’une offre de garanties telles les garanties à première demande, les cautions délivrées aux particuliers, artisans, commerçants et professions libérales.

249 Lorsque des sociétés de caution recourent aux courtiers en assurances, elles ne prennent pas une décision concernant leur seul mode de distribution mais choisissent de se développer dans le cadre d’un partenariat de plus grande envergure. L’objectif est de renforcer l’efficacité par des liens plus étroits avec le monde commercial. Il s’agit ainsi d’un créneau à haute spécialisation supposant avant toute opération une excellente connaissance technique, un travail de conseil et de sélection de la clientèle. Seuls quelques cabinets spécialisés interviennent dans ce type de risque. Trois d’entre eux réalisent environ 90% de la distribution ce qui représente un montant global de commissions encaissées de l’ordre de 505 millions de francs.

250 Brudy Le Roux Anne-Sophie, La caution : un métier de banquier ou d’assureur ? CNP CAUTION, disponible sur : http://www.caution-line.org/articles/article.php3?id_article=20 (Page consultée en juillet 2010).

251 Quant aux autres, ils doivent renforcer leurs compétences en matière d’expertise et continuer de conclure des partenariats avec de grands opérateurs en matière de distribution et de division des risques.

252 Ce ne serait pas le seul hasard qui déciderait de la survenance du sinistre. Cet obstacle, s’il ne saurait être totalement nié n’est pas non plus dirimant.

253 Sans doute n’est-t-il pas aisé, pour un assureur, de procéder à cette recherche ; mais elle n’est pas techniquement exclue.

254 Les hypothèses de fraude.

255 Aujourd’hui, ce débat est devenu obsolète.

256 C’est l’hypothèse où l’assureur ne prend pas d’engagement direct vis-à-vis du bénéficiaire mais s’engage à indemniser du moins pour une quotte part, celui qui se porte caution. L’appellation est imprécise, et nous lui préférons l’assurance de cautionnement, comme nous préférons voir intituler la première activité, la caution, sans complément.

257 JOCE no L185, 4 juill.1987; RGAT 1988, p. 209.

La nature juridique de l’assurance-crédit se diffère aussitôt de l’assurance classique, même s’il existe des liens de connexité entre les deux professions.

Lire le mémoire complet ==> (L’assurance-crédit interne)
THESE Pour obtenir le grade de Docteur De L’Université Montpellier I
Discipline : Droit privé et sciences criminelle
Université Montpellier I- Faculté de droit et de science politique