La protection collective contre la discrimination à l’embauche
Chapitre 2 :
La prévention, les acteurs et les nouveaux dispositifs
La protection collective contre la discrimination (Section 1) a été développée par la loi du 16 novembre 2001 et parallèlement des dispositifs publics ont été mis en place (Section 2).
Section 1 :
L’ELARGISSEMENT DE LA PROTECTION COLLECTIVE CONTRE LA DISCRIMINATION
La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations prévoit dans son article 2 d’élargir le droit d’ester en justice en matière de discrimination en l’ouvrant, en sus du salarié, aux organisations syndicales y compris à celles qui ne seraient pas représentatives dans l’entreprise mais au seul plan national. La loi augmente les prérogatives des syndicats qui leur permettaient déjà d’agir en justice dans ce domaine.
Ce droit figure à l’article L 122-45-1 du Code du travail et selon ces termes :
« Les organisations syndicales représentatives au plan national, départemental pour ce qui concerne les départements d’outre-mer ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de l’article L 122-45 du Code du travail, dans les conditions prévues par celui-ci, en faveur d’un candidat à un emploi , à un stage ou une période de formation en entreprise ou d’un salarié de l’entreprise sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s’y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l’organisation syndicale lui a notifié son intention. L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat. »
En fait, le syndicat avertira, par écrit la victime, d’une discrimination de son intention d’introduire en sa faveur une action en justice. La lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas obligatoire. L’intéressé dispose donc d’un délai de quinze jours pour s’y opposer82.
L’action des syndicats est essentielle. Ce n’est pas par hasard que de nombreuses transactions ou condamnations portent sur des affaires de discrimination syndicale.
On peut rappeler la condamnation de Michelin, le 18 mai 2000, par le Conseil des Prud’hommes à verser 100 000 francs à l’un de ses ex-salariés ; la transaction acceptée par Peugeot Sochaux avec la CGT en avril 2000 (10 millions de francs à 169 militants CGT victimes de discrimination) et la condamnation de l’un de ses sous-traitants, le 11 septembre 2000 ; la condamnation de Renault Véhicules Industriels par la cour d’appel de Lyon à 3 500 000 francs de dommages en faveur de 10 militants de la CGT.
Les syndicats sont mieux armés que les particuliers pour mener ce genre d’actions. Depuis la loi du 16 novembre 2001, les syndicats peuvent aussi se substituer aux victimes d’homophobie.
Ils ne doivent pas hésiter à être offensifs et à engager l’action propre du syndicat dans l’intérêt collectif de la profession, celle-ci pouvant l’être en complément de celle faite au nom du salarié ou même à sa place en cas de refus de celui-ci de laisser agir le syndicat.
Les associations83 sont dotées du même pouvoir de substitution que les syndicats mais elles ne peuvent l’exercer que « sous réserve qu’elles justifient d’un accord de l’intéressé » donc de manière plus restrictive. (article L 122-45-1 alinéa 2 du Code du travail).
Cette restriction enlève une grande partie de son intérêt à ce dispositif car l’accord risque d’être difficile à obtenir.
Et ce qui est intéressant, c’est que depuis cette loi elles peuvent se substituer aux victimes de toute discrimination à l’embauche. Les associations doivent être régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations.
L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par l’association et y mettre un terme à tout moment. Les actions en substitution bénéficient au civil de l’aménagement de la charge de la preuve.
On peut aussi parler du droit d’alerte des délégués du personnel84 face aux atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles (article L 422-1-1 alinéa 1 du Code du travail). Le champ d’intervention de ces derniers est étendu à tous les stades de la relation de travail.
S’ils constatent une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles dans l’entreprise ou l’établissement résultant notamment de toute mesure discriminatoire en matière d’embauche , de rémunération, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement, ils peuvent saisir l’employeur.
Il appartient alors à l’employeur ou à son représentant de trouver une solution pour remédier à cette situation. Lorsqu’aucune solution n’est trouvée, par attentisme de l’employeur ou en cas de divergence sur la réalité de cette atteinte, les délégués du personnel peuvent saisir le bureau de jugement du Conseil de prud’hommes statuant en la forme du référé (procédure rapide).
Le juge pourra ordonner toute mesure utile afin de faire cesser cette atteinte en l’assortissant, le cas échéant, d’une astreinte à verser au Trésor Public.
Il faut encore évoquer le renforcement des pouvoirs d’investigation de l’inspecteur du travail. Jusqu’à la loi du 16 novembre 2001, celui-ci était habilité à verbaliser les discriminations en matière d’embauche mais ses pouvoirs étaient limités aux seules discriminations fondées sur le sexe.
Depuis cette loi, l’inspecteur du travail peut se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quelque qu’en soit le support (papier ou informatique), pourvu qu’il soit utile à établir l’existence d’une discrimination.
Le but recherché étant de permettre de dresser plus facilement des procès-verbaux dans tous les cas de discrimination constatés, afin de poursuivre l’employeur85.
Cette modification, qui rend plus efficace les enquêtes, a été initiée par la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mars 199286.
En l’espèce, l’inspecteur du travail n’avait pu exiger la production de documents (fiches d’évaluations de salariés s’estimant victimes de discrimination) non prévus par la législation du travail.
Cette réforme favorisera l’action pénale. Mais l’inspecteur du travail peut aussi être un acteur de la procédure civile ; en effet la production de ses constats peuvent être utile dans le cadre d’un contentieux.
Ainsi l’inspecteur du travail, saisi d’une plainte de discrimination par un salarié ou un candidat à un emploi , peut communiquer, à l’issue de son enquête, à la demande de la personne concernée ses constats dès lors qu’ils ne sont pas portés à la connaissance de l’autorité judiciaire dans le cadre d’une procédure pénale87.
On peut toutefois se demander si, compte tenu de l’importance de la tâche, les moyens en effectif et en matériel vont suivre l’extension des moyens juridiques.
Enfin, les conventions collectives de branche conclues au niveau national pour être étendues doivent contenir un certain nombre de clauses, dont des dispositions concernant l’égalité de traitement entre salariés notamment en matière d’accès à l’emploi , de formation, de promotion professionnelle et de conditions de travail et ce quelle que soit leur appartenance à une ethnie, une nation ou une race.
Les compétences de la Commission nationale de négociation collective ont été élargies ; l’idée est de favoriser le dialogue social sur la question de la discrimination à l’embauche.
Celle-ci surveille, en plus du suivi annuel de l’application, au sein des conventions collectives, du principe d’égalité de traitement et d’égalité professionnelle hommes/femmes, l’égalité de traitement entre salariés au regard des discriminations liées à l’appartenance à une ethnie, une nation ou une race88.
Monsieur Michel MINE regrette la formule retenue qu’il trouve juridiquement pauvre et négligeant le critère d’origine89.
Ces acteurs peuvent prendre part à la lutte contre les discriminations au côté des personnes qui en sont victimes et voient leur rôle renforcé. Mais la législation n’est qu’un des éléments de lutte contre la discrimination ; des dispositifs et des programmes d’actions sont également mis en œuvre.
