Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières

By 5 July 2013

§ 2. Diversité et manifestation du formalisme dans les opérations bancaires et financières

495. Résurgence du formalisme. Dans un courant actuel visant à protéger les parties faibles, les investisseurs, de nombreux auteurs n’ont pas manqué de constater une résurgence du phénomène du formalisme629, spécialement en droit de la consommation. Ce dernier n’épargne pas d’ailleurs les opérations bancaires et financières. Mais, selon le Professeur X. LAGARDE630, le formalisme que l’on constate dans ces législations diffère de celui du Code civil. Ce dernier est « instituant plutôt que protecteur, quelque part entre le droit des biens et le droit des personnes » alors que les formes développées durant les cinq décennies passées sont « parcellaires », « instrumentalisées et finalisées ». Dans certains cas, des formules bien précises sont également imposées, ce qui conduit à qualifier le formalisme actuel de « formulaire ». Les qualificatifs ne manquent pas631. Quoi qu’il en soit, le formalisme doit sa diversité à la pluralité des objectifs qu’il poursuit (A) et à ses manifestations (B) ; en matière bancaire, des textes relatifs à la suppression des obstacles appellent une réflexion sur la dématérialisation des contrats bancaires (C).

624 LAGARDE X., op. cit., p. 1774.

625 LAGARDE X., ibid.

626 V. par exemple Com, 19 novembre 1991, R.T.D. civ., 1991, p. 381, obs. J. MESTRE ; Com., 2 novembre 1994, D., 1995, p. 185, note BONNEAU T.

627 LAGARDE X., op. cit., p. 1775.

628 LAGARDE X., ibid.

629 Entre autres, v. FONTAINE M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels – Rapport de synthèse, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels – comparaisons franco-belges, Paris, LG.D.J., 1996, p. 627, n°19 ; MAZEAUD H. et L, MAZEAUD J. et CHABAS F., Leçons de droit civil, t. II, premier volume : Obligations. Théorie générale, 9e éd., par F. CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, p. 72, n°85 ; LAGARDE X. Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP E, 1999, I 170, p. 1767 et s. ; DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., p. 705 et s. ; COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, p. 885.

630 LAGARDE X., op. cit., p. 1773.

A. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières

496. Multiplicité des objectifs. Les objectifs du formalisme sont nombreux632 et les catégories élaborées ne sont en aucun cas exclusives : les formalités exigées par le législateur poursuivent bien souvent des objectifs multiples. Ainsi on distingue classiquement le formalisme de validité, le formalisme probatoire, le formalisme informatif, le formalisme fiscal et le formalisme administratif.

497. Le formalisme de validité. On parle de formalisme de validité lorsque le non-respect des exigences de forme imposées par la loi est susceptible d’entraîner la nullité de l’acte ; dès lors, il ne s’agit plus de contrats consensuels mais de contrats solennels633. La formalité consiste en un écrit, une signature, l’intervention d’un officier public, l’apposition de certaines mentions, etc. Certains n’hésitent alors plus à qualifier de contrats solennels634, le contrat de crédit à la consommation ou le contrat de crédit hypothécaire. Par ailleurs, ces formalités joueront aussi un rôle probatoire. Pourtant, sous l’impulsion des nouveaux textes, le législateur devra, selon certains, « éliminer tous les obstacles aux contrats de crédit électronique »635. Cela suppose en pratique la suppression de l’obligation d’utiliser la voie postale pour les crédits immobiliers636.

631 On parle ainsi de formalisme probatoire, de validité, souple, d’opposabilité, administratif, de protection, d’information, etc. (AUBERT J.-L, Le formalisme (rapport de synthèse), Rép. Defrénois, 2000, p. 933).

632 A titre d’exemple, Le Guide pour l’incorporation dans le droit interne de la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique, disponible à l’adresse : www.uncitral.org/fr-index.htm énonce, sans prétendre à l’exhaustivité, onze fonctions assignées traditionnellement à l’exigence de l’écrit papier : « 1) veiller à ce qu’il y ait des preuves tangibles de l’existence et de la nature de l’intention manifestée par les parties de se lier entre elles; 2) aider les parties à prendre conscience des conséquences de la conclusion du contrat; 3) fournir un document lisible par tous; 4) fournir un document inaltérable et conserver en permanence la trace d’une opération; 5) permettre la reproduction d’un document de manière que chaque partie ait un exemplaire du même texte; 6) permettre l’authentification des données au moyen d’une signature; 7) assurer que le document se présente sous une forme acceptable par les autorités publiques et les tribunaux; 8) consigner l’intention de l’auteur de l'”écrit” et conserver la trace de cette intention; 9) permettre un archivage aisé des données sous une forme tangible; 10) faciliter le contrôle et les vérifications ultérieures à des fins comptables, fiscales ou réglementaires; et 11) établir l’existence de droits et obligations juridiques dans tous les cas où un écrit” était requis aux fins de validité ».

633 V. entre autres CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, op. cit., pp. 904 et s. ; BRASSEUR P., Le formalisme dans le formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 626 et s., n°21 et s.

634 VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ?, Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 534-535.

498. Le formalisme probatoire. Parfois, les formalités ne seront requises qu’à des fins probatoires637. Ce formalisme dit ad probationem se distingue du formalisme requis ad validitatem d’un point de vue théorique, en ce qu’il ne conditionne pas l’existence ou la validité de l’acte juridique. En cas de non-respect, l’acte demeure valable mais ne pourra être prouvé s’il est contesté. A titre d’exemple, l’article 1341 du Code civil impose la rédaction d’un écrit pour tout acte, y compris les opérations bancaires, dépassant une valeur de 1500 €.

499. Le formalisme de publicité. Le formalisme de publicité638 vise les hypothèses où, pour permettre aux tiers intéressés de prendre connaissance d’un acte, diverses mesures sont exigées : transcription ou inscription dans un registre, notification, etc. En général, l’absence de la formalité entraîne l’inopposabilité de l’acte aux tiers639. En matière de publicité foncière, le régime était essentiellement organisé autour des supports écrits640. Désormais, un document informatique peut tenir lieu de registre641 pour autant qu’il soit identifié, numéroté et daté dès son établissement par des moyens offrant les garanties en matière de preuve. Diverses dispositions prévoient également l’informatisation du registre de commerce642.En matière bancaire, le Code monétaire et financier prévoit certaines obligations de publicité notamment à l’article L. 512-70 pour la création de certains établissements643, à l’article L. 313-10 envisageant une inopposabilité aux tiers en cas de défaut de publicité de certaine opérations de crédit-bail ; il fait également référence aux sûretés immobilières (inscription à la conservation des hypothèques) garantissant un prêt.

635 GOURIO A., op. cit., p130.

636 Code de la consommation, art. 312-7 et L312-10.

637 Sur ce point, v. notamment LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., Droit de l’informatique et de l’Internet, Paris, PUF, 2001, p. 587 et s., n°858 et s. ; CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, op. cit., p. 899 et s.

638 Sur ce point, v. LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., pp. 649-651, n°931 et s.

639 Sur certaines autres sanctions, v. LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., p. 650, n°933, spéc. note 2.

640 Art. 2196 et s. du Code civil, décrets n°55-22 du 4 janvier 1955 et n°55-1350 du 14 octobre 1955.

641 Art. 2201 et 2203-1 du Code civil et art. 9-1 du décret du 4 janvier 1955 modifiés par la loi n°98-261 du 6 avril 1998. V. aussi le décret n°2000-489 du 29 mai 2000 en vertu duquel un procédé fiable d’identification et de datation peut remplacer une lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

642 V. les art. 20 (tenue des registres) et 30 (délivrance des copies) de l’arrêté du 9 février 1998, relatif au registre du commerce et des sociétés.

643 Crédit maritime mutuel.

500. Le formalisme fiscal. En matière fiscale aussi, des formalités sont prévues644 : l’enregistrement et le timbre en constituent les principales. Leur non-respect n’a pas d’incidence sur la validité de l’acte mais des sanctions fiscales pourront être infligées. Des textes introduisent néanmoins certaines procédures pour permettre de recourir à l’informatique645. Un système intitulé « Transfert des données fiscales et comptables », autorisé par le décret n°91-1403 du 27 décembre 1991, permet ainsi au contribuable de communiquer à la Direction générale des impôts, via un moyen informatique, des renseignements comptables et fiscaux nécessaires à la détermination des résultats646.

501. Le formalisme administratif. Il faut aussi relever que les formalités administratives se multiplient dans le cadre de la formation des contrats. Préalablement à la conclusion de la convention, une immatriculation, un agrément, une inscription, une demande d’autorisation ou de dérogation sera parfois exigée. La sanction pourra être d’ordre pénal, voire affecter la validité du contrat. Le juge pourra en effet prononcer la nullité de la convention. A titre d’exemple, le Code monétaire et financier impose, dans son article L.152-4 une attestation de déclaration des transferts de sommes à l’étranger.

502. Le formalisme informatif. Enfin, on constate de plus en plus de dispositions législatives qui témoignent du formalisme informatif647. Pour protéger la partie faible du contrat, le législateur impose ainsi d’intégrer diverses mentions dans le contrat ou de fournir avant ou après la conclusion de la convention, de nombreuses informations. Ces exigences se rencontrent essentiellement dans les contrats conclus avec les consommateurs à l’exemple de l’offre préalable de crédit à la consommation et de crédit immobilier. Il est parfois même précisé dans la loi en quels caractères ces informations doivent être imprimées et l’endroit où elles doivent figurer sur le document. Des sanctions spécifiques règlent les hypothèses de non- respect de ces formalités. La véritable nouveauté tient au développement de ce formalisme informatif dans la convention de compte puisque les établissements de crédit doivent désormais assurer une véritable transparence de l’information à destination du client648.

644 V. MAZEAUD H. et L, MAZEAUD J. et CHABAS F., Leçons de droit civil, t. II, premier volume : Obligations. Théorie générale, 9e éd., par CHABAS F., Paris, Montchrestien, 1998, p. 67, n°73.

645 LUCAS A., DEVEZE J.et FRAYSSINET J., op. cit., pp. 653-654, n°936.

646 Ce système fut étendu à la transmission des déclarations de résultat, de leurs annexes et des documents les accompagnant par le décret n°95-309 du 20 mars 1995.

647 VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ?, op. cit., pp. 536-537, n°17 ; COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., pp. 885-886 ; NUYTTEN B. et LESAGE L, Formation des contrats : Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme, Rép. Defrénois, 1998, p. 506.

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales