Distinction entre cession, concession ou licence

By 1 May 2013

La révocabilité de la licence GPL – Chapitre II :

Nous étudierons la révocabilité dans son sens large. Il s’agit d’envisager tous les moyens juridiques de mettre fin à un contrat. Ensuite nous verrons si l’on peut les étendre à la GPL à la fois au regard du CPI (sect1) et du code civil (sect 2)

Sect1 : La révocabilité de la licence GPL au regard du CPI

Distinction entre cession, concession ou licence

L’auteur d’une œuvre de l’esprit a le choix entre le garder pour soi même ou le publier et faire profiter la communauté. La deuxième solution est celle retenue par la plupart qui souhaitent ainsi vivre du produit de leur œuvre ou comme dans le cas des logiciels libres faire œuvre de bienfaisance en partageant et ou en se faisant connaître. Pour ce faire il utilise des contrats d’exploitations qui à la différence des contrats de droit civil ont des dispositions de nature à protéger l’auteur. Ces contrats portent sur la cession des œuvres ou la cession des droits y afférents.

Pour ce qui est de la GPL, il convient de préciser s’il s’agit d’une cession ou d’une concession :

La vente peut avoir pour objet un droit réel, personnel ou même intellectuel. Le fournisseur d’un logiciel ne cède en général que le droit d’usage mais comme nous l’avons vu en matière du logiciel libre la cession est plus étendue. La cession transfère un droit réel et la concession un droit personnel. L’ambiguïté est née de l’ambivalence de la nature juridique du logiciel qui peut être considéré comme un savoir-faire ou comme une œuvre originale. Ainsi comme œuvre, le logiciel pourra être cédé. La cession tend à l’aliénation à titre définitif de tout ou partie du savoir-faire alors que la concession est limité dans le temps. M. Desbois distingue la cession proprement dite, dans laquelle l’auteur se dessaisit de tout ou partie de son droit d’exploitation de la concession dans laquelle il ne consent qu’un droit personnel d’usage ‘dans la mesure nécessaire à l’exécution de l’obligation d’exploitation de l’œuvre.

Appliqué à la GPL on pourrait penser qu’il s’agit de la cession puisque l’utilisateur reçoit plus qu’un droit d’usage, un véritable droit d’exploitation sans limite quant à la durée; quoiqu’il n’aie pas d’obligation d’exploitation. D’après F Magnin le terme licence trouve difficilement à s’appliquer en ce qui concerne le savoir-faire pour un double motif : légalement, le titulaire du savoir-faire n’y dispose aucun droit et donc ne peut concéder un droit inexistant. Ensuite alors que le contrat porte sur le transfert du savoir-faire au cocontractant la licence de droit de propriété industrielle débouche sur une obligation de ne pas faire, celle pour le titulaire de ne pas l’utiliser sur un doit légal d’interdiction. D’où il conclu qu’il est préférable d’utiliser les termes ‘contrat relatif au know how’ ou de ‘ contrat portant sur le transfert de know how’ ou alors il faut préciser les termes de cession et licence. C’est dire que la cession de licence d’un logiciel protégé par le droit d’auteur paraît un non sens juridique, la loi ne distinguant pas la cession des concessions. On ne peut d’après J Huet in RIDA 4/1995 P 249 ériger en principe que la cession a un caractère plus définitif, car elle peut très bien en réalité être limitée dans le temps ni que les droits qu’elle confère sont plus complets, puisqu’il est parfaitement possible d’en cantonner les effets à certains modes d’exploitation (CPI : ‘la cession par l’auteur des droits sur son œuvre peut être totale ou partielle’ : art L 131-4) ou à un territoire donné. La GPL parle de licencié pour désigner l’utilisateur : ‘Each licensee is addressed as you’.

D’une manière générale que la loi, la jurisprudence ne consacre la distinction entre cession, concession ou licence n’est pas le fait d’une insouciance. Les tribunaux ont ainsi d’emblée appliqué à l’ensemble des contrats d’exploitation les règles sur le formalisme des cessions (art. L. 131-3), visant la ‘transmission des droits de l’auteur’ ou la rémunération proportionnelle due au cédant (art. L. 131-4), sans même songer à introduire une discrimination quelconque fondée sur la nature, réelle ou personnelle, du droit conféré. Ils ne s’interrogent pas d’avantage sur la nature, réelle ou personnelle, du droit transmis lorsqu’il confient à un administrateur provisoire la mission de conclure des contrats d’exploitation (CA Paris 1er Ch 18 Sept 1997 :RIDA 1/1998, P 307. Le droit allemand permet, sous l’appellation exclusive de licence (art 31 et S loi de 1965) qui correspond exactement à la concession d’un droit d’usage; les mêmes montages contractuels que la loi française oblige à regarder comme des cessions (M. Josselin- Gall, ‘les contrats d’exploitation du droit de propriété littéraire et artistique’. P 64-65). Comme l’a bien fait remarquer M André Lucas in ‘Traité de propriété littéraire et artistique’ P 393 ‘ il importe peu qu’un contrat d’exploitation soit dénommé cession ou licence’; il doit tout simplement respecter les principes posés par le CPI. Après avoir vérifié que l’auteur d’une œuvre sous GPL ne peut invoquer l ‘exception du droit au retrait pour mettre fin au contrat (S. Sect1) nous analyserons les autres failles de la licence GPL susceptibles de provoquer sa rupture conformément au CPI (S. Sect 2)

S. Sect1 : L’inadaptation du droit au retrait

D’après A Ionasco in ‘ le droit de repentir de l’auteur’ RIDA 1975 n° 88 P.21, le droit de retrait ou de repentir permet à l’auteur d’arrêter la « diffusion de son œuvre auprès du Public dès lors qu’il considère qu’elle ne correspond plus à ses idées et est susceptible, de ce fait, de porter atteinte à sa réputation » La loi qui consacre cette exception à la théorie générale des obligations (P1) l’exclue pour ce qui est des logiciels (P2)

P1/ La notion du droit au retrait

Le CPI réglemente de façon minutieuse le droit au retrait. Il fixe les conditions de sa mise en œuvre en limitant considérablement son champs d’application. L’art 121-4 est rédigé en ces termes « Nonobstant la cession de son droit d’exploitation, l’auteur, même postérieurement à la publication de son œuvre, jouit d’un droit de repentir ou de retrait vis à vis du concessionnaire. Il ne peut toutefois exercé ce droit qu’à charge d’indemniser préalablement le concessionnaire du préjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer. Lorsque postérieurement à l’exercice du droit de repentir ou de retrait, l’auteur décide de faire publier son œuvre, il est tenu d’offrir par priorité ses droits d’exploitation au concessionnaire qu’il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées.’ Le droit de retrait peut se justifier par le fait qu’un auteur peut prématurément ou par erreur mettre son œuvre à la disposition du public. La loi parle indistinctement de retrait ou repentir toutefois une partie de la doctrine différencie le retrait du repentir en estimant que le retrait vise la rupture du contrat par l’auteur alors que le repentir vise la modification de l’œuvre par l’auteur. V. André Françon in Cours de Propriétés Intellectuelles P.289 .M Desbois in Propriété littéraire et artistique 2ème éd P 374. Que l’on retienne l’une ou l’autre de ces conceptions, le droit de retrait ou de repentir est une exception à la théorie des obligations puisqu’il permet de mettre fin à un contrat de façon unilatérale. Aussi pour éviter d’éventuels abus la loi fixe des conditions de mise en œuvre : L’auteur doit d’une part indemniser ‘préalablement’ la personne à laquelle il a cédé son droit d’exploitation V TGI Seine 27 Oct 1969 RIDA 1970 n° 63 P.235; et aussi s’il décide, postérieurement à l’exercice du droit de repentir, de faire publier à nouveau son œuvre, en offrir les droits d’exploitation en priorité « au concessionnaire qu’il avait originairement choisi et aux conditions originairement définies »

P2/ L’exclusion du droit au retrait pour la GPL

En matière de logiciel, le CPI s’est montré très strict. Le droit de retrait est en principe interdit. La loi du 10 Mai 1994 a introduit un nouvel article L 121-7 qui dispose :’ Sauf stipulation contraire plus favorable à l’auteur d’un logiciel, celui-ci ne peut :

1° S’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l’art L 122-6, lorsqu’elle n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation;
2° Exercer son droit de repentir ou de retrait.’ C’est donc dire que pour utiliser le droit de retrait dans la GPL il faut d’une part que le contrat le prévoie et que cela s’avère favorable à l’auteur. La licence GPL ne prévoyant pas de droit au retrait, l’on peut d’emblée penser que ni la FSF ni l’auteur du logiciel ne peuvent invoquer valablement le droit au retrait pour mettre fin à la licence.

Par ailleurs peut on concevoir une modification de la licence GPL qui intègre le droit au retrait ? En principe cela n’est pas concevable car il est formellement interdit de modifier la licence GPL. Le texte dit en introduction:’ Everyone is permitted to copy and distribute verbatim copies of this license document, but changing it is not allowed’. En d’autres termes chacun peut distribuer des exemplaires de cette licence toutefois il n’est pas permis de la changer. D’aucuns pensent que par interdiction de changer l’on entend non seulement le changement de la licence par une autre licence mais aussi le changement des termes du contrat; ce qui suppose que la GPL est une licence à prendre tel quel. Si l’on s’en tient à cette conception il va de soi que le droit de retrait est impossible. Par ailleurs un autre concept consisterait à penser que le changement dont il est question ne concerne que le remplacement de la licence et non pas la modification des termes du contrat. Aussi il serait concevable que comme le logiciel lui même la licence puisse être adaptée et donc que l’on puisse dans des modifications se réserver le droit de retrait.

Nous pensons pour notre part que cette controverse ne devrait pas avoir lieu si l’on analyse avec attention le section 9 de la GPL qui stipule : « The Free Software Foundation may publish revised and/or new versions of the General Public License from time to time. Such new versions will be similar in spirit to the present version, but may differ in detail to address new problems or concerns”. Cela signifie en Français : La Free Software Foundation peut, de temps à autre, publier des versions révisées et/ou nouvelles du General Public License. Ces nouvelles versions seront analogues, du point de vue de leur esprit, à la présente version, mais pourront en différer dans le détail, pour résoudre de nouveaux problèmes ou de nouvelles situations. C’est dire que la licence GPL se présente comme un contrat type dont seule la FSF peut modifier les termes. D’où il est impossible à notre sens de mettre fin à ce contrat sous les fondements du droit au retrait sauf à supposer que dans une des versions modifiée de la licence à venir la FSF se réserve le droit de retrait; hypothèse hautement improbable. Qu’en est il de la nullité de la GPL.

Lire le mémoire complet ==> (La révocabilité des licences de logiciels libres : Cas de la GPL)
Mémoire de fin d’études – DESS Droit de l’internet administration-entreprises
Université Paris-I PANTHEON SORBONNE – U.F.R. 01 Droit Administration Et Secteurs Publics