L’imposition des revenus perçus de fondations étrangères en France

By 2 April 2013

§2- L’imposition des revenus perçus de fondations étrangères

L’imposition des revenus provenant de fondations étrangères est prévue à la fois pour les personnes physiques, à raison de leur impôt sur le revenu, et pour les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés (A). Si le domaine d’application de ces articles permet de les appliquer aux cas des trusts charitables situés dans des Etats à fiscalité privilégiée (B), le dispositif laisse néanmoins subsister de nombreuses incertitudes (C).

125 TGI de Nanterre, 4 mai 2004, 2e Ch., RG n°03/09350, Poillot c/ Monsieur le Directeur des Services Fiscaux des Hauts-de-Seine Nord

A- La finalité des dispositifs des articles 123 bis et 209 B du CGI

Les personnes physiques fiscalement domiciliées en France qui constituaient hors de France des sociétés, des fiducies ou trusts ou fondations soumises à un régime fiscal privilégié, destinés à gérer tout ou partie de leurs actifs mobiliers, n’étaient imposables que sur les revenus qui leur étaient effectivement distribués par ces structures. Il pouvait en résulter une possibilité d’évasion fiscale dans la mesure où ces personnes pouvaient s’abstenir de demander le rapatriement des bénéfices dégagés par ces entités. Afin d’éviter que certaines personnes échappent à l’impôt français en faisant apport de leurs actifs à une structure étrangère bénéficiant d’une fiscalité privilégiée, l’article 101 de la loi de finances pour 1999126 a prévu, sous certaines conditions, de soumettre à l’impôt sur le revenu les profits latents réalisés par les personnes physiques résidentes de France qui détiennent, directement ou indirectement, 10 % dans une structure, établie dans un État ou territoire à fiscalité privilégiée, et qui se livre de manière prépondérante à une activité de gestion de valeurs mobilières. Les contribuables concernés sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur la valeur des revenus qui leur sont réputés acquis en l’absence de distribution effective. Ces nouvelles dispositions, qui s’appliquent à compter des revenus de 1999, sont codifiées à l’article 123 bis du CGI.

En ce qui concerne les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, les produits des actifs transférés par ces dernières, directement ou indirectement, hors de France entre les mains d’un trustee, chargé de gérer ces actifs à leur profit, sont imposables en France à l’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du CGI, étant entendu que l’impôt sur les sociétés acquitté à l’étranger est imputable sur l’impôt sur les sociétés français dû sur ces produits. Le dispositif a été modifié par l’article 104 de la loi de finances pour 2005127, afin de l’aligner sur celui de l’article 123 bis du CGI. Ainsi, comme en matière de revenus des personnes physiques, l’article 209 B a également vocation à s’appliquer au trust, de telle sorte que, les entreprises françaises soumises à l’impôt sur les sociétés, qui détiennent hors de France, directement ou indirectement plus de 50 % des parts d’un trust, constitué dans un pays à régime fiscal privilégié, sont imposables à l’impôt sur les sociétés au prorota des parts détenues, sur les résultats bénéficiaires ou les revenus positifs de ce trust.

126 L. n° 98-1266, 30 déc. 1998 : Dr. fisc. 1999, n° 1, comm. 1
127 L. n° 2004-1484, 30 déc. 2004 : Dr. fisc. 2005, n° 1-2, comm. 73

Ce dispositif a vocation, dès lors, à s’appliquer dans le cas où des personnes physiques ou morales, résidentes de France, perçoivent des revenus de fondation – principalement sous la forme de trusts charitables – situés dans des Etats à fiscalité privilégiée.

B- Le domaine d’application des articles 123 bis et 209 B du CGI

Les articles 123 bis et 209 B du CGI s’appliquent lorsque la structure étrangère bénéficie d’un régime fiscal privilégié, au sens de l’article 238 A du CGI. Désormais, la structure étrangère est regardée comme soumise à un régime fiscal privilégié lorsqu’elle est assujettie à un impôt inférieur de plus de la moitié à l’impôt dont elle aurait été redevable dans les conditions de droit commun si elle avait été établie en France. Les dispositifs des articles 123 bis et 209 B du CGI ne s’appliquent pas au sein de l’Union européenne, en raison des principes de liberté d’établissement et de circulation des capitaux. L’imposition prévue aux articles 123 bis et 209 B n’aura pas lieu lorsque les deux conditions suivantes seront remplies : l’entreprise ou l’entité juridique est établie ou constituée dans un État de la Communauté européenne et l’exploitation de l’entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de l’entité juridique par la personne morale passible de l’impôt sur les sociétés ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française.

C- Les faiblesses du dispositif

Les articles 123 bis et 209 B du CGI visent « la fiducie ou institution comparable ». La question s’est posée de savoir si le trust était visé. En effet, la fiducie n’est pas un trust, bien que les institutions soient relativement proches. Le trust n’est pas contrat, alors que la fiducie en est un. Si l’article n’est pas clair, les débats parlementaires ayant accompagné l’adoption du dispositif, ainsi que la pratique, s’accordent pour dire que le trust entre dans le champ d’application du texte. Cependant, une difficulté demeure : comment s’assurer que la condition tenant à la propriété de 10% – dans le cas de l’article 123 bis du CGI – ou de 50% au moins – dans le cas de l’article 209 B du CGI – de l’entité considérée est bien remplie ? En effet, le trust n’étant pas une personne morale, il est difficile de parler de droit ou de parts. Il est donc nécessaire de procéder par approximation. De plus, les biens mis en trust n’appartiennent pas à un propriétaire au sens du droit français, la common law distinguant entre le legal ownership et l’equitable ownership (propriété-jouissance). Est-ce le bénéficiaire du trust, qui dispose de la propriété-jouissance, qui a vocation à être considéré comme le propriétaire au sens de l’article 123 bis du CGI ? Ou bien est-ce l’attributaire en capital qui aura la propriété absolue du bien à l’expiration du trust ? Comme il a été exposé plus haut, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a jugé qu’un résident fiscal français, bénéficiaire des revenus d’un trust discrétionnaire constitué aux USA, n’était pas taxable à l’ISF sur la valeur des actifs détenus par le trust128 car le bénéficiaire ne disposait, sur les actifs, d’aucun droit de propriété soumis à l’ISF. Ce jugement pose des principes dont l’application pourrait s’étendre au dispositif des articles 123 bis et 209 B du CGI. Il convient donc d’envisager les trusts catégorie par catégorie, selon que le bénéficiaire est déterminé ou non, selon que la gestion est discrétionnaire ou non, selon que le trust est révocable ou non. Ainsi, dans l’hypothèse d’un trust révocable, bien que l’article 123 bis ne le précise pas, il n’a pas vocation à s’appliquer aux trusts irrévocables et discrétionnaires, car dans cette hypothèse, le constituant n’est plus propriétaire des actifs qu’il a confié au trustee.

128 TGI de Nanterre, 4 mai 2004, 2e Ch., RG n°03/09350, Poillot c/ Monsieur le Directeur des Services Fiscaux des Hauts-de-Seine Nord

Ainsi, si les dispositifs des articles 123 bis et 209 B du CGI ont vocation à s’appliquer aux revenus des trusts charitables situés dans des Etats à fiscalité privilégiée et bénéficiant à des personnes physiques ou morales situées en France, les conditions et modalités d’application du régime ne sont pas adaptées à l’institution, laissant de nombreuses questions en suspens.

Lire le mémoire complet ==> (Les fondations internationales : Aspects juridique & fiscaux)
Mémoire de fin d’année – Magistère de juriste d’affaires
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit-Économie-Sciences Sociales