Le cyberconsommateur et son droit à l’accès au juge

By 3 March 2013

La justice étatique – Section III :

Le cyberconsommateur doit pouvoir conserver son droit à l’accès à la justice (§1), qu’il décide de ne pas avoir recours à un M.A.R.C. ou que la médiation ou la conciliation ait échoué (§2).

§1 : Préserver le droit à l’accès au juge

Le considérant n° 19 de la recommandation de 1998266 précise que la flexibilité des M.A.R.C. ne doit pas diminuer le niveau de protection du consommateur par rapport à la protection que lui assurerait, dans le respect du droit communautaire, l’application du droit des tribunaux.

263 Art. 16.
264 En ce sens , A. CAPRIOLI, Arbitrage et médiation dans le commerce électronique, Revue de l’arbitrage 1999, n° 2, p. 225 et s.
265 JARROSSON (Ch.), Les modes alternatifs de règlement des conflits : présentation générale, R.I.D.C., 2-1997, p. 325 et s.
266 Op. cit.

Les deux recommandations267 rappellent clairement que le droit à l’accès aux tribunaux, consacré par l’article 6 de la CEDH, est un droit fondamental.

Les M.A.R.C. se développent considérablement et semblent avoir vocation à supplanter le juge étatique dans le commerce électronique. Mais ces M.A.R.C. restent et doivent rester une alternative à la procédure judiciaire. Les arbitres, médiateurs et conciliateurs doivent donc coexister avec les juges étatiques.

§2 : Coexistence avec le juge étatique

Le juge français est également investi d’une mission de conciliation. L’article 21 du NCPC incite le juge à concilier les parties. En France, devant certaines juridictions d’exception telles que le Conseil de Prud’hommes et le Tribunal paritaire des baux ruraux, la tentative de conciliation est obligatoire. La tentative de conciliation est également un préalable obligatoire en matière de divorce ou de saisie des rémunérations.

Si le juge peut lui-même concilier les parties, la loi du 8 février 1995 lui permet désormais avec l’accord des parties de nommer un tiers, arbitre, médiateur, conciliateur ou expert.

Le conciliateur est par exemple nommé par le premier président de la Cour d’Appel, sur proposition du juge d’instance après avis du procureur général, pour une période d’un an à l’issue de laquelle il peut être reconduit dans ses fonctions pour deux ans. Dans tous les cas, la durée de la conciliation ou de la médiation est fixée par le juge. Celui-ci peut toutefois renouveler la mission du conciliateur ou médiateur ou y mettre fin avant l’expiration du délai à la demande du médiateur.

Ces M.A.R.C. judiciaires démontrent que justice étatique et M.A.R.C. peuvent coexister.

L’écueil des M.A.R.C. judicaires est que les parties craignent une trop grande intervention du juge et de voir la conciliation imposée. Le risque est également qu’ils ne soient qu’un moyen pour le juge de se défausser de sa mission ou encore un moyen d’exercer un chantage sur un cocontractant qui aura le choix entre une conciliation ou la poursuite d’une procédure longue et coûteuse268.

267 Respectivement les considérants n° 21 et n° 14.
268 WOOG (J-C.), Les mérites des M.A.R.C., la pratique de l’amour obligé et les risques de l’acharnement conciliatoire, Gaz. Pal., 1999, p.1346

C’est pourquoi les parties ont aujourd’hui davantage recours aux M.A.R.C. conventionnels ce qui n’empêche pas, en cas d’échec, le recours à un procès car les M.A.R.C. ne sont pas une éviction systématique du juge, le passage par le juge est parfois obligatoire par exemple pour obtenir une mesure conservatoire ou une mesure provisoire.

Le commerce électronique est un défi pour le juge269 non dans le sens où il va devoir s’adapter, il a déjà prouvé qu’il pouvait le faire, mais parce qu’il va devoir repenser sa compétence et ses pouvoirs. Le juge va devoir être actif, imaginatif, créateur, se déclarer compétent plus largement et élargir ses pouvoirs, c’est-à-dire être plus présent et contribuer à faire le droit en ce domaine. Mais il va devoir également apprendre à s’effacer face aux cybermédiateurs et cyberjuges. Ces deux modes de résolution des litiges peuvent coexister. Le recours au juge ne disparaît pas, les M.A.R.C. doivent rester alternatifs ou plutôt optionnels.

269 VIVANT (M.), Le commerce électronique, défi pour le juge, D. aff. 2003, n° 10, p. 674.

Les M.A.R.C. ou Modes Alternatifs de Règlement des Conflits permettent au cyberconsommateur d’éviter les nombreux inconvénients que représentent une procédure judiciaire et ainsi de pouvoir trouver une solution rapide, adaptée et peu onéreuse à son conflit. En l’absence de ces M.A.R.C., le cyberconsommateur qui ne désire pas être confronté à une procédure judiciaire pourrait à l’avenir décider de ne plus contracter par la voie électronique ce qui constituerait un frein au développement du commerce électronique. Les M.A.R.C. permettent donc le développement du commerce électronique tout en augmentant la confiance du cyberconsommateur.

Les M.A.R.C. se sont très vite adaptés à internet, en développent des M.A.R.C. en ligne, qui ont naturellement trouvé à s’appliquer aux litiges de cyberconsommation permettant au cyberconsommateur de faire valoir ses intérêts tout en assurant le développement du commerce électronique. Après la pratique, c’est le législateur communautaire qui est venu encourager le développement du recours aux M.A.R.C.

Néanmoins ces modes extrajudiciaires de résolution des conflits ne sont pas exempts de toute critique, ils comportent notamment le risque de voir contourner les règles d’ordre public de protection du consommateur. Les M.A.R.C. ont une nature conventionnelle car ils reposent sur le contrat, les garanties contractuelles du droit commun des contrats leur sont donc applicables. Mais ces garanties ne semblent plus suffire aujourd’hui car on constate une procéduralisation de ces M.A.R.C. Or l’application de principes de procédure tel que le principe du contradictoire conduit à une dénaturalisation des M.A.R.C. Ce débat concerne les M.A.R.C. en général mais il revêt une acuité particulière en matière de cyberconsommation en raison de la protection du cyberconsommateur que l’on cherche à assurer et marque la volonté d’encadrer ces M.A.R.C.

Si les M.A.R.C. tendent aujourd’hui à supplanter la justice étatique dans le domaine de la cyberconsommation, ils ne la remplaceront jamais car ils doivent conserver leur caractère alternatif afin de préserver le droit fondamental de l’accès à la justice.

Conclusion :

Le contrat électronique parce qu’il est conclu sans la présence physique des parties et par le biais d’une technique de communication à distance est un contrat à distance au sens de l’article L 121-16 du code de la consommation. Lorsqu’il est conclu avec un cyberconsommateur il rejoint la catégorie des contrats dits « de consommation », pour lesquels le législateur a mis en place un système de protection relativement efficace. Ces règles que l’on retrouve dans le droit commun des contrats et plus particulièrement dans le droit de la consommation sont applicables au contrat électronique, mais l’actualité législative en matière de commerce électronique prouve que des règles spécifiques sont aussi nécessaires.

Mais en ce domaine deux objectifs contradictoires s’opposent : d’une part un objectif économique de développement du commerce électronique et d’autre part un objectif juridique de protection du cyberconsommateur. Or le développement du commerce électronique passe par une confiance indispensable des cyberconsommateurs et cette dernière peut être assurée par une protection accrue des cyberconsommateurs. Ces deux objectifs ne sont donc pas contradictoires et le législateur français ne s’y est pas trompé en intitulant son projet de loi de transposition de la directive commerce électronique « projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique »270.

La protection du cyberconsommateur passe par la prévention, elle intervient donc principalement au stade de la formation du contrat et plus particulièrement dans la protection du consentement du cyberconsommateur. L’analyse du système de protection du cyberconsommateur montre qu’il existe une influence réciproque du droit commun des contrats et du commerce électronique qui s’accompagne également d’une importante complémentarité.

Ainsi au stade de la présentation du produit ou du service, on observe une influence du droit commun des contrats par l’application des règles sur la publicité trompeuse et mensongère ou encore celles relatives à l’obligation précontractuelle d’information en matière d’offre. L’ensemble de ces règles s’est cependant avérée insuffisante pour tenir compte des spécificités du contrat électronique et les règles du commerce électronique sont venues compléter le droit commun des contrats sans le modifier, notamment en ce qui concerne la lutte contre les communications commerciales non sollicitées ou spamming et l’obligation précontractuelle d’information sur les différentes étapes de la formation du contrat électronique.

En revanche, au stade de la conclusion du contrat électronique on observe une forte influence des règles du commerce électronique qui ont obligé le droit commun des contrats à s’adapter par une réforme importante. La réforme toujours en cours, prévoit l’insertion des articles 1369-1 à 1369-3 dans le code civil qui consacrent un nouveau système de conclusion des contrats entre absents, à savoir le système du double clic, et l’insertion des articles 1108-1 et 1108-2 qui posent une exception au principe du consensualisme en consacrant l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique. Le système du double clic permet au cyberconsommateur de prendre le temps de la réflexion et de donner un consentement clair et éclairé tandis que la reconnaissance de l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique répond à la demande du législateur communautaire de supprimer les obstacles à la conclusion de contrats par la voie électronique.

La formation du contrat électronique peut être source de conflits et il ne suffit pas d’accorder des droits aux cyberconsommateurs pour rendre effective leur protection, encore faut-il qu’ils disposent de procédures efficaces leur permettant de défendre leurs intérêts. Avec la cyberconsommation, les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (M.A.R.C.), tels que l’arbitrage, la médiation et la conciliation, ont trouvé un nouveau domaine de prédilection. Il existe désormais de nombreux M.A.R.C. en ligne aux côtés des M.A.R.C. « traditionnels ». Outre les avantages qu’ils présentent pour les cyberconsommateurs, ils illustrent une parfaite complémentarité entre le droit commun des contrats sur lequel ils reposent et le commerce électronique auquel ils ont su s’adapter.

L’influence réciproque du droit commun des contrats et du commerce électronique observée au travers de l’analyse de la protection du cyberconsommateur au stade de la formation du contrat électronique est riche de deux enseignements. Tout d’abord, elle confirme l’influence toujours grandissante du droit communautaire sur notre droit des obligations et ensuite elle prouve que notre droit est bien un droit vivant qui sait évoluer avec la société et s’adapter dans le but en l’espèce d’assurer une protection efficace du cyberconsommateur.

Lire le mémoire complet ==> (La Formation Du Contrat Electronique : Dispositif de protection du cyberconsommateur et M.A.R.C.)
Mémoire DEA Droit des contrats – Université de Lille 2
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales

Table des matières :

Introduction 5
Chapitre I : La publicité électronique 20
Section I : La notion de publicité électronique 20
§1 : Définition 20
§2 : Les spécificités de la publicité électronique 21
A. Une relation ciblée avec le cyberconsommateur 21
B. Des formes variées 22
Section II : La réglementation de la publicité électronique 24
§1 : Une publicité claire et transparente 24
A. Le contenu de la publicité 24
B. Utilisation de la langue française 27
§2 : Les règles particulières du spamming 28
A. La notion de spamming 28
B. Une solution contractuelle insuffisante 30
1) Présentation de la solution contractuelle 30
2) Les faiblesses de la solution contractuelle 32
C. La solution législative 32
1) L’opposition entre le système de l’opt-out et de l’opt-in 33
2) Le droit communautaire 34
3) Le droit français 36
Chapitre II : L’offre électronique 38
Section I : La notion d’offre électronique 38
§1 : La différence avec la publicité électronique 38
§2 : Une offre de contrat à distance 39
Section II : Une obligation précontractuelle d’information renforcée 41
§1 : Le contenu de l’obligation précontractuelle d’information 42
§2 : Exécution de l’obligation précontractuelle d’information 45
A. Un manque de précision regrettable 45
B. La confirmation de l’information 48
Section III : La durée de validité de l’offre électronique 49
Chapitre I : Le moment de la conclusion du contrat électronique 54
Section I : Détermination du moment de la conclusion du contrat électronique 54
§1 : Les enjeux 54
§2 : Insuffisance du droit commun des contrats 56
Section II : Consécration du système du « double clic » 57
§1 : Un système formaliste 58
§2 : Une exception critiquable 59
Section III : Le droit de rétractation 60
Chapitre II : Le formalisme contractuel 66
Section I : Un formalisme contractuel protecteur mais inadapté à l’univers électronique 66
§1 : Un formalisme protecteur 66
§2 : Un formalisme inadapté au développement du commerce électronique 67
Section II : Une réforme du droit des contrats nécessaire 68
§1 : Propositions de réforme 69
§2 : Le choix d’un texte général 70
Chapitre I : Un recours encouragé 77
Section I : Les causes pratiques de l’essor des M.A.R.C. dans les litiges de cyberconsommation 77
§1 : Les avantages des M.A.R.C 77
A. Le rapprochement des parties 77
B. Un recours peu onéreux 78
C. Une réponse rapide et spécifique 79
§2 : Faveurs accordées à la médiation et la conciliation 80
Section II : Le rôle du législateur 80
§1 : Le législateur communautaire 81
§2 : Le retard du législateur français 82
Chapitre II : Un recours encadré 85
Section I : Analyse critique des M.A.R.C 85
Section II : Les garanties offertes 87
§1 : Des garanties contractuelles insuffisantes 87
§2 : L’opportunité de garanties procédurales 89
A. Les garanties relatives au tiers 89
B. Les garanties relatives au dialogue 90
Section III : La justice étatique 92
§1 : Préserver le droit à l’accès au juge 92
§2 : Coexistence avec le juge étatique 93
Conclusion