DRMS au regard des droits de la concurrence et de la consommation

By 7 March 2013

B. Les DRMS au regard du droit de la concurrence et du droit de la consommation

Dès 2003, le Tribunal de grande instance de Nanterre condamnait une maison de disque à rembourser à une consommatrice le prix d’un CD, au motif qu’il était affecté d’un vice caché1. Ce CD, comme beaucoup d’autres, comportait un dispositif technique de nature à limiter les copies, dont la conséquence était, en l’espèce, qu’il ne pouvait être lu sur le lecteur CD du véhicule de la consommatrice. Cette décision n’était pas la première du genre2.

Le jugement du 2 septembre 2003, tout comme celui du 24 juin 2003, viennent confirmer qu’il existe un droit des mesures techniques. Le jugement du tribunal de Nanterre du 2 septembre est clair sur ce point, puisqu’il ne reproche pas à la maison de disques d’avoir intégré une mesure de protection, mais estime que le fait que le CD ne soit pas audible sur tous les supports constitue un vice caché, au sens de l’article 1641 du Code civil. Dans le jugement du 24 juin, le tribunal avait alors considéré, pour des faits identiques, que les agissements de la même maison de disque constituaient une tromperie, au sens de l’article L.213-1 du Code de la consommation, la condamnant, en sus, à faire figurer au verso de l’emballage du CD la formule suivante en caractère 2,5mm : « Attention, ce CD ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio ». Que les faits soient considérés comme une tromperie ou comme un vice caché, c’est bien le fait que le consommateur n’ait pas été clairement alerté sur les conséquences de ces mesures techniques, qui est critiqué, et non l’existence de ces mesures. Sur ce point, le jugement du 24 juin 2003 était on ne peut plus explicite, et précisait que « le consommateur en lisant la mention – ce CD contient un dispositif technique qui limite les possibilités de copie – ne peut savoir que ce système anti-copie est susceptible de restreindre l’écoute de son disque sur un autoradio ou un lecteur ». Le tribunal devait, par ailleurs, préciser que la maison de disque, en omettant d’informer les acheteurs des restrictions d’utilisation et particulièrement de l’impossibilité de lire ce CD sur certains autoradios ou lecteurs, s’était rendue coupable d’une tromperie sur l’aptitude à l’emploi de ce produit.

Ces deux affaires sont une démonstration évidente que les CD, comme les DVD ou les autres supports, sont à la fois des œuvres de l’esprit, protégées par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle et des biens de consommation, tels que visés par le même code. Si le droit d’auteur protège l’auteur et lui confère le droit de protéger ses œuvres, le code de la consommation protège le consommateur et lui accorde le droit d’être informé sur le produit qu’il achète.

Plus tard, un arrêt de la cour d’appel de Paris3 infirmait néanmoins un jugement du TGI de Paris de 20064 qui faisait interdiction à la société Warner Music France d’utiliser sur le disque compact de Phil Collins intitulé Testify une mesure technique de protection empêchant la réalisation de copies privées sur tout support.

1 TGI Nanterre, 2 septembre 2003, Madame F.M. et UFC-Que Choisir c/ SA EMI Music France et Sté Auchan France
2 TGI Nanterre, 24 juin 2003, Association CLCV c/ SA EMI Music France
3 Cour d’appel de Paris 4ème chambre, section A Arrêt du 20 juin 2007, Fnac Paris / UFC-Que Choisir et autres
4 Tribunal d’instance de Paris 5ème chambre 1ère section. Jugement du 10 janvier 2006, Fnac Paris / UFC-Que Choisir et autres.

Il n’y a donc, en l’espèce, pas d’autre vainqueur que le droit et le bon sens, qui confirment que les maisons de disque peuvent intégrer des mesures de protection anti-copie, pour autant qu’elles informent clairement le consommateur sur leur existence et leurs éventuelles conséquences. Il n’en reste pas moins vrai qu’aucun texte ne précise les conditions dans lesquelles cette information doit être délivrée aux consommateurs, et la loi de 2006 ne fait pas de place au droit du consommateur sur ce point.

Quant au téléchargement légal, la question qui se pose finalement est de savoir si le consommateur est en droit d’attendre que la musique qu’il télécharge puisse être lue sur tout type de support. Peut-il l’exiger ? Sur ce point, un jugement du TGI de Nanterre de décembre 20061 apporte quelques éléments de réponse.

Les faits étaient les suivants. L’association de consommateurs, UFC-Que choisir, avait poursuivi la société Sony pour délit de tromperie et vente liée. L’association lui reprochait de ne pas informer les utilisateurs des restrictions d’usage existant sur certains baladeurs et sur le site de téléchargement Sony Connect. En effet, la société Sony avait doté ses baladeurs et son site d’une mesure technique de protection propriétaire (fichier en format ATRAC), empêchant les baladeurs de lire des fichiers musicaux d’un autre format propriétaire et empêchant également la lecture des fichiers musicaux achetés sur le site Sony Connect sur un autre baladeur que celui commercialisé par Sony.

Etait en jeu le DRMS de Sony, qui imposait aux détenteurs de baladeur Sony de se fournir exclusivement sur la plateforme de téléchargement de la firme. Le juge a d’abord rappelé que le contrat portant sur la fourniture d’un fichier musical conférait un strict droit d’usage au contractant, ce droit d’usage étant assimilé à une prestation de services. Ainsi, le droit de la consommation pouvait s’appliquer strictement. Eu égard aux informations contenues sur les emballages, le mode d’emploi et sur le site, le juge a considéré que Sony ne délivrait pas à ses cocontractants « une information claire, précise et immédiatement accessible sur l’impact réel des mesures de protection intégrées aux œuvres musicales commercialisées et aux baladeurs numériques dédiés », conformément aux prescriptions de l’article L. 111-1 du Code de la consommation. Une importance est accordée à l’accès direct à l’information : « si le consommateur semble, […] avisé de l’existence d’un système de protection et de l’éventuelle incompatibilité de la prestation acquise avec certains supports, force est de dire que cette information, au demeurant très allusive, est de surcroît d’un accès indirect puisqu’elle oblige le consommateur à consulter un lien ». Il semble que la présence d’un lien hypertexte renvoyant aux conditions générales de vente ne soit pas suffisante pour assurer le droit à l’information du consommateur. C’est là le premier apport de la décision.

Le deuxième point concerne le délit de tromperie, visé aux articles L.213-1 et L.213-2 du Code de la consommation qui punissent la fraude opérée par toute personne dans le but de tromper ou de tenter de tromper une autre personne sur les caractéristiques que présentent les biens ou services que cette dernière peut acquérir. La solution est la même que dans les affaires citées précédemment. Le juge a décidé qu’il y avait délit de tromperie par réticence dolosive sur « une caractéristique essentielle de la prestation fournie ou du produit acheté et subséquemment sur l’aptitude à l’emploi de ces différents vecteurs ».

1 Tribunal de grande instance de Nanterre 6ème chambre Jugement du 15 décembre 2006, Association UFC-Que Choisir c/ Société Sony France, Société Sony United Kingdom LTD

La diffusion universelle de la musique s’est imposée avec la standardisation des appareils de lecture tels que la cassette audio, la cassette VHS1, le CD et le DVD, et lee public ne s’est donc jamais ou presque posé la question de la compatibilité des instruments de diffusion de la musique. Les restrictions d’usage opérées par les mesures techniques de protection entraîne donc, aux yeux du public, une diminution de l’aptitude à l’emploi du baladeur et du fichier musical. Il était donc indispensable d’informer le consommateur sur ce point.

Si la tromperie permet de sanctionner l’absence d’information, l’utilisation des DRMS n’est pas remise en cause. Pourtant la condamnation pour vente liée aurait pu arriver à cette fin. Ayant constaté que la mesure technique entraînait une double restriction d’usage, le juge en a déduit, dans ce jugement du 15 décembre 2006, qu’il y avait vente liée, infraction prévue à l’article L. 122-1 du Code de la consommation : « La mise à disposition de fichiers musicaux à partir du site Connect est nécessairement subordonnée à l’achat d’un produit dédié (le baladeur numérique Sony) dès lors que le consommateur souhaite pouvoir lire les fichiers musicaux qu’il télécharge à partir de Connect sur un baladeur ».

Au demeurant, et comme il en avait été jugé jusque là, le juge n’a pas ordonné la suppression des DRMS, arguant du fait que « l’autorité judiciaire n’a pas à se faire juge de la licéité de mesures de cette nature et ce d’autant, que rien n’interdit de commercialiser un produit ou une prestation de service avec une mesure technique de protection à condition que le consommateur acheteur en soit clairement et loyalement prévenu ». Cette solution semble conduire à une contradiction : le juge ne peut ordonner la suppression des mesures techniques alors que leur maintien entraîne la qualification de subordination de vente. Pourtant, il avait la possibilité de vérifier la licéité de la mesure technique. À partir du moment où l’utilisation d’une mesure technique de protection entraîne une restriction d’usage, où elle ne sert plus à protéger uniquement les intérêts des ayants droit, elle s’oppose illégitimement au droit d’usage du consommateur2 et devrait donc être déclarée illicite par le juge.

Dans le domaine de la diffusion en ligne d’œuvres musicales, s’est également posée la question dans l’éventuel abus de position dominante de la part d’Apple. L’affaire, en France, a été traitée par le Conseil de la Concurrence3, sur une plainte de VirginMega, plateforme de distribution d’œuvres musicales.

VirginMega faisait valoir que les consommateurs qui téléchargent des titres musicaux sur sa plate-forme ne pouvaient pas les transférer directement sur les baladeurs numériques iPod, fabriqués et commercialisés par Apple. L’impossibilité de transfert direct provenait de l’incompatibilité des DRMS utilisés par la plate-forme VirginMega et les baladeurs iPod. VirginMega utilise le DRMS de Microsoft, tandis que le seul DRMS compatible avec l’iPod est le DRMS propriétaire d’Apple, FairPlay. VirginMega a donc demandé, dès le lancement de sa plate-forme au printemps 2004, une licence à Apple, contre le paiement d’une redevance, de manière à avoir accès au DRMS FairPlay et s’est vu opposer un refus. VirginMega considérait que ce refus d’accès constituait un abus de position dominante de la part d’Apple.

1 Video Home System, standard pour l’enregistrement de vidéo sur bande magnétique
2 C. MANARA, « Téléchargement payant de musique : le droit de la consommation s’applique strictement », D. 2007, actualité, p. 219. L’auteur estime que le juge a négligé le droit commun qui aurait pu approfondir la notion d’usage qui justifierait un « droit à l’interopérabilité »
3 Décision n° 04-D-54 du Conseil de la concurrence du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques

Selon la plaignante, Apple détenait, avec son baladeur iPod, une position dominante sur le marché des baladeurs numériques sécurisés à disque dur. Selon elle, Apple détenait aussi, avec sa plate-forme iTunes Music Store, une position dominante sur le marché français du téléchargement payant de musique sur l’internet. La saisine se fondait sur les articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité européen.

Pourtant, dans son considérant 66, le Conseil de la concurrence faisait remarquer que « sans méconnaître les inconvénients liés à l’absence de compatibilité entre logiciels et matériels pour les usagers des sites de téléchargement, […] des situations de ce type sont récurrentes dans les secteurs liées aux technologies de l’information, où les innovations se succèdent à un rythme élevé ». Ainsi, l’abus allégué par VirginMega et sa demande de mesure conservatoire tendant à enjoindre Apple de lui accorder une licence obligatoire pour l’accès à son DRMS, sont finalement fondés sur la seule notion de ressource essentielle. Or, pour que le refus d’accès à une ressource essentielle soit jugé abusif, la jurisprudence exige que le risque d’élimination de la concurrence soit clairement établi. Elle impose enfin la preuve de l’existence d’un lien de causalité entre la position dominante et l’abus. Pourtant, en l’espèce, aucun de ces trois éléments n’était prouvé. Le DRMS FairPlay ne pouvait donc pas être considéré, dans l’état actuel du marché, comme une ressource essentielle pour les plates- formes légales de téléchargement de musique en ligne. Le Conseil de la concurrence conclut donc à l’absence de « pratiques qui auraient pour objet ou pour effet d’entraver le libre jeu de la concurrence au sens des dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du Traité CE ».

L’ensemble de ces arguments amène à considérer que les DRMS et les mesures techniques de protection posent plus de problèmes qu’elles ne permettent d’en résoudre. Il n’est en effet pas démontré que le piratage des œuvres musicales ait été limité par ces dispositifs techniques, ce qui pourrait permettre d’affirmer, principalement sur le fondement de l’interopérabilité, que l’abandon de ces mesures est une conséquence inéluctable.

Lire le mémoire complet ==> (Diffusion en ligne des œuvres musicales : protection technique ou contractuelle ? Quelle alternative ? )
Master 2 Droit de l’internet – Administration – Entreprises
Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne

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