Diffusion en ligne des œuvres musicales : protection technique ou contractuelle ?

By 6 March 2013

“… impact juridique de la diffusion en ligne d’œuvres musicales se situe au niveau de la copie privée. Tous les consommateurs de ces œuvres, s’ils ne disposent pas d’un support original, pratiquent des copies. Mais, nous l’avons vu, la copie numérique est une opération…”

Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne

Master 2 Droit de l’internet – Administration – Entreprises

Diffusion en ligne des œuvres musicales :
protection technique ou contractuelle ? Quelle alternative ?

Simon BRIAND

Sous la direction de Laurent SORBIER
Co-Président du comité de suivi de la Charte musique et Internet

Président du jury : Georges CHATILLON
Directeur et professeur du Master 2 Droit de l’internet

Année universitaire
2006 – 2007

Introduction :

Le droit d’auteur du XXIe siècle doit faire face à une problématique nouvelle, l’environnement numérique dans lequel il évolue. Traditionnellement et mise à part la diffusion sous forme de spectacle vivant, les œuvres musicales se sont diffusées par le biais de supports. D’abord analogiques, ces supports se sont ensuite adaptés à l’informatique. L’innovation majeure que constitue le CD1 domine, depuis 25 ans, le secteur de la musique. Mais un nouveau mode de diffusion s’est largement démocratisé ces dernières années, bouleversant les usages de consommation des œuvres musicales : l’internet. Ce réseau permet trois principaux modes de diffusions : la reproduction fondée sur la vente traditionnelle, la mise à disposition par les auteurs eux-mêmes et les modes de diffusion annexes tels que le courrier électronique ou les réseaux de peer to peer (réseaux de « pair à pair »).

L’informatique et les réseaux sont caractérisés par une propriété nouvelle, le clonage. La différence doit, en effet, d’ores et déjà être établie entre la copie analogique et la copie numérique. Le concept d’analogique est différent du numérique. Schématiquement, alors que la copie analogique implique une inévitable perte de qualité, la copie numérique, basée sur le clonage, reproduit à l’identique, sous la forme de 1 et de 0, le fichier d’origine, dont la conséquence économique directe est l’absence de coût marginal, du fait de l’absence de support de communication de l’œuvre. Relevons cependant que la qualité d’une copie numérique d’une œuvre originale dépend du niveau de compression2 lors de l’encodage3. Une fois la copie numérique réalisée, les reproductions de cette copie seront identiques. Il convient alors de faire la différence entre la copie numérique d’une œuvre originale, impliquant une légère baisse de qualité, et la copie numérique de la copie, parfaite et sans perte. C’est cette copie là qui sera visée dans les développements suivants.

Une copie d’un contenu numérique quel qu’il soit représente un coût nul ou quasi nul, pour un particulier comme pour une entreprise. Partant, c’est toute l’économie de l’internet qui rompt avec les usages d’une économie d’échelle classique, car l’architecture même de l’internet créé un mécanisme qualifié d’ « effet de réseau », fondé sur le partage et la gratuité. Les conséquences en matière de biens culturels tels que les œuvres musicales ne sont pas neutres.

L’enjeu, économique pour une large partie, a trait au droit d’auteur dans un premier temps, mais aussi au droit de la consommation, au droit de la concurrence, au droit à la vie privée et, dans un second temps, à un « droit à la culture », induit, dans une large mesure, par la gratuité. Ainsi, les réseaux de peer to peer sont une conséquence de l’architecture de l’internet.

Bien que les supports matériels ne soient pas amenés à disparaître, la diffusion en ligne des œuvres musicales devrait connaître une forte croissance, d’ores et déjà amorcée, dans les prochaines années. Certains acteurs du marché de la vente en ligne d’œuvres musicales réalisent des chiffres d’affaires toujours croissants. A titre d’exemple, Apple, principal acteur de ce marché, a généré grâce à sa plateforme de téléchargement, iTunes, un chiffre d’affaires de 608 millions de dollars sur son seul troisième trimestre fiscal de 2006, soit une progression de 33% en un an. En juillet 2007, Apple annonçait ainsi que son site de vente de musique en ligne iTunes avait d’ores et déjà vendu trois milliards de titres depuis sa création en 2003.

Depuis l’avènement de formats interopérables tels que le MP31, les œuvres musicales circulent sur les autoroutes de l’information, souvent sans contrôle. Les chansons converties en MP3 sont les documents qui se retrouvent en plus grande quantité sur les ordinateurs aux États-Unis, selon un sondage de la firme comScore. Les résultats de cette étude font apparaître qu’au mois d’avril 2007, les Américains possédaient en moyenne 880 fichiers MP3 sur leur ordinateur, soit trois gigaoctets de données.

Cette avancée culturelle que représente l’internet bouleverse donc les usages de consommation de la musique. Le premier impact juridique de la diffusion en ligne d’œuvres musicales se situe au niveau de la copie privée. Tous les consommateurs de ces œuvres, s’ils ne disposent pas d’un support original, pratiquent des copies. Mais, nous l’avons vu, la copie numérique est une opération de clonage. Ainsi, alors qu’il était encore possible de faire la différence entre un support original et une copie analogique (son perturbé par des souffles, altération de la vitesse de lecture, etc.), il est désormais souvent impossible ou quasi impossible de différencier une œuvre originale de son double numérique.

Le basculement de la copie vers le clonage est à l’origine des profondes modifications économiques et juridiques des modes de diffusion des œuvres musicales. Les problématiques générées par l’internet sont dues à la fonction même de l’informatique et des réseaux, le clonage de 1 et de 0, nous y reviendrons. Les conséquences pour le mélomane ne sont pas négligeables. Celui-ci dispose désormais d’une qualité d’écoute quasi identique, quelle que soit l’origine de la copie numérique. Mais si le consommateur y trouve un net intérêt, tel n’est pas nécessairement le cas des auteurs et ayants droit qui peuvent y voir une réelle menace pour leurs droits, notamment le droit à rémunération.

C’est là un des enjeux auxquels doit faire face le droit dans la société de l’information. Les principaux acteurs du marché de la musique se sont, à ce titre, réunis pour établir une charte2 rappelant la nécessité de prendre en compte les mutations des industries culturelles face aux changements technologiques qu’entraîne l’internet. Deux branches du droit rentrent d’abord en jeux dans ce débat : le droit d’auteur et le droit de la consommation. Aux termes de l’article L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle, la protection légale a vocation à s’appliquer à toutes « les œuvres de l’esprit quels qu’en soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». D’un autre côté, le code de la consommation, dans son article L.111-1 impose à tout vendeur professionnel de « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ». De l’équilibre entre ces deux domaines de protection dépend le marché de la musique.

La difficulté provient de la fragilité de cet équilibre, et il est complexe de prendre en compte à la fois les droits de l’utilisateur de l’internet, consommateur de produits culturels et les droits des auteurs et ayants droits, producteurs de ces produits. Si l’on veut garantir cet équilibre dans l’environnement numérique, il importe de considérer les droits de chacun à égalité, sans favoriser l’une ou l’autre des parties. Lorsque l’internaute télécharge un morceau de musique, sans doute n’a-t-il pas conscience du moteur économique qui lui a permis de consommer l’œuvre à ce moment. Le droit, dans ce domaine, doit réussir à combiner protection de l’auteur et liberté d’utilisation de l’œuvre, toujours dans un souci d’augmenter celles-ci. Les nouvelles technologies ne doivent pas être un frein à l’activité culturelle. Bien au contraire, elles doivent servir au partage intellectuel et monétaire. La consommation de produits culturels ne doit donc pas se faire au détriment du nécessaire soutien financier auquel ont droit les auteurs.

Et c’est précisément sur ce point que le droit d’auteur a évolué ces dernières années. Après l’adoption d’un traité de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) en 19961 prévoyant une protection juridique des mesures techniques de protection des œuvres, l’Union européenne s’est dotée d’une directive2, en 2001, censée apporter plus de protection pour les auteurs et interprètes. La Commission européenne estime qu’ « un système efficace et rigoureux de protection du droit d’auteur et des droits voisins est l’un des principaux instruments permettant de garantir à la création et à la production culturelles européennes l’obtention des ressources nécessaires et de préserver l’autonomie et la dignité des créateurs et interprètes ». L’accent est donc mis clairement sur la protection de l’œuvre. L’internet a été l’origine d’une très grande vague de contrefaçon. Comme il a été expliqué, l’informatique étant basé sur le clonage, la copie d’une œuvre peut assez facilement être considérée comme une contrefaçon. Les auteurs et ayant droits se sont très vite inquiétés de ce phénomène et la lutte contre la piraterie numérique est devenue une priorité.

Il sera question ici de démontrer la nécessité de protéger le droit d’auteur dans cet environnement numérique, tout en préservant la liberté d’utilisation qui sera faite de l’œuvre par le consommateur. Il apparaît indispensable de mettre l’accent sur la liberté d’utilisation de l’œuvre musicale générée par l’internet et sa dynamique économique. C’est cette utilisation qui est visée par les textes récents, que ce soit la directive européenne du 22 mai 2001 ou la loi de transposition en droit français du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, dite « loi Dadvsi3 ».

Le choix a été fait en faveur de la protection technique des œuvres. Il s’agit des Digital Rights Management Systems (DRMS), en français, « systèmes numérique de gestion des droits », qui ont pour objectif de contrôler par des mesures techniques de protection l’utilisation qui est faite des œuvres numériques et d’inclure, dans le fichier, certaines informations relatives à l’auteur et aux droits associés à l’œuvre. Ce sont précisément ces mesures techniques qui sont juridiquement protégées par la loi Dadvsi.

Les techniques de cryptographie, déjà utilisées dans le cadre de la distribution des contenus sur les réseaux sont, du fait d’un mouvement de libéralisation des conditions juridiques d’emploi, au cœur technologique de la protection des œuvres. Le contournement technique de ces mesures est désormais associé à un acte de contrefaçon. C’est la copie de l’œuvre qui est visée : les ayants droit cherchent en effet à limiter voire supprimer la copie, parfaite puisque numérique. Et le débat a donc trait à l’exception de copie privée, juridiquement reconnue en France à l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle. La question se pose de savoir dans quelle mesure cette exception pour copie privée peut être exercée, et de quelle façon les auteurs peuvent trouver une juste compensation.

Cette question de la rémunération pour copie privée devra donc être abordé car si le système de répartition existe depuis longtemps, probablement devra-t-il être révisé du fait, encore, de la gratuité produite par les effets de réseaux. L’introduction des DRMS implique en effet la transition d’une rémunération forfaitaire vers une rémunération proportionnelle du fait de la possibilité de tracer les œuvres téléchargées. Or comment justifier la rémunération pour copie privée sur les supports vierges si les œuvres sont techniquement protégées par des verrous anti-copie ? Il apparaît en effet que la protection juridique des mesures techniques limitant la copie est difficilement conciliable avec la notion de copie privée. Cette exception au droit exclusif des auteurs peut-elle être maintenue dans un univers où numérique rime de plus en plus avec protection technique ?

La question de la copie privée est au cœur du problème. Plus exactement, c’est la question de l’utilisation de l’œuvre qui se pose. Les musiques mises à disposition sur l’internet, en téléchargement légal, ne sauraient subir de restrictions d’utilisation trop importantes. Le risque existe de ne plus pouvoir jouir librement de l’œuvre achetée. La multiplication des supports de lecture tels baladeurs MP3, téléphones portables, PDA1 en plus des supports classiques, impose aux producteurs des formats ouverts. Pour garantir aux consommateurs un droit d’utilisation intégral, mais aussi un « droit d’accès à la culture », l’œuvre achetée devrait pouvoir être lue sur tout support. Actuellement, Microsoft et Apple utilise tous les deux des formats différents, correspondant à des DRMS différents. La conséquence directe pour le consommateur est, par exemple, l’impossibilité pour le détenteur d’un baladeur iPod de lire un fichier audio au format WMA2. Le droit de la concurrence est également concerné par les DRMS notamment en termes d’interopérabilité.

Car derrière les difficultés posées par les mesures techniques de protection et les DRMS, se joue la notion d’interopérabilité, nécessaire pour maintenir la stabilité de l’internet. Cet impératif juridique, présent dans la directive du 22 mai 2001, peut-il se combiner avec le maintien des DRMS et des mesures techniques de protection? Certains acteurs du marché de la musique commencent à réaliser l’avantage économique qui pourrait résulter de l’abandon des DRMS et donc du choix du format MP3, garant de l’interopérabilité puisque lisible sur tous les lecteurs du marché. C’est notamment le cas de plusieurs sites de téléchargement, à commercer par EMusic qui propose dans son catalogue pas moins de 2,3 millions de morceaux entièrement encodés en format MP3.

En parallèle avec les mesures techniques et les DRMS, d’autres alternatives existent dans le champ de la diffusion en ligne d’œuvres musicales, il s’agit des licences libres, participant au mouvement du copyleft. Cette notion, traduite littéralement par « copie laissée » et construite par opposition au copyright, implique la possibilité donnée à l’utilisateur par l’auteur d’un travail soumis au droit d’auteur de copier, d’utiliser, d’étudier, de modifier et de distribuer son œuvre dans la mesure où ces possibilités sont préservées. Ce mouvement du libre est une conséquence de l’architecture de l’internet, fondé sur le partage et la gratuité, et a pour objectif de partager les créations et d’enrichir le patrimoine commun. De plus, une œuvre sous licence libre peut circuler beaucoup plus facilement, en toute légalité, et gratuitement.

La gratuité pour l’utilisateur ne signifie cependant pas l’absence de rémunération pour l’auteur. De nouveaux modèles économiques existent déjà. À titre d’exemple, le site Jamendo1 met à disposition plus de 40 000 titres sans DRMS et sous licence libre de type Creative Commons2, gratuitement et légalement, et a mis en place depuis le mois de janvier 2007 un programme de partage des revenus publicitaires afin de rétribuer les artistes qui participent à son essor. Fournir aux artistes non enregistrés auprès de la Société des Auteurs Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) la possibilité d’être rémunérés et permettre aux utilisateurs d’écouter et de télécharger de la musique librement peut être un nouveau mode d’exploitation des œuvres musicales.

Le mouvement du copyleft remet cependant en cause les modes traditionnels de rémunération des artistes. On glisse en effet d’un système de gestion collective à une gestion individuelle, par l’auteur lui-même. La protection de l’œuvre est assurée par une licence (un contrat unilatéral) dont l’adaptation aux exigences légales de la propriété intellectuelle n’est toutefois pas évidente en l’état du fonctionnement du secteur de la musique.

Juridiquement, les licences libres de type Creative Commons méritent une attention particulière. Quels sont les types de contrats proposés, et comment les qualifier ? La question a trait à la contractualisation des exceptions au droit d’auteur, car ce dernier dispose de la liberté d’autoriser ou non la diffusion, la modification ou encore la commercialisation de son œuvre. L’analyse juridique de ces licences permettra de déterminer s’il s’agit d’une solution viable, à la fois juridiquement et économiquement. En outre, il conviendra d’étudier ces licences au regard du droit des contrats afin de déterminer s’ils protègent suffisamment les intérêts des auteurs.

Le choix a été fait de ne pas étudier le droit d’auteur relatif aux logiciels, bien que l’arrivée récente de la licence GPL3 version 3 ait fait couler beaucoup d’encre. Il semble en effet que la problématique soit différente à plusieurs égards, notamment en termes d’interopérabilité et de copie de sauvegarde. Ne seront donc étudiées que les œuvres musicales mises à disposition sur les réseaux et notamment l’internet.

L’étude ne portera pas tant sur les aspects techniques des problèmes posés par les DRMS et les mesures techniques de protection que sur leurs impacts sur les utilisateurs et tout particulièrement sur les consommateurs. Il sera ainsi fait état des différentes alternatives permettant la protection du droit d’auteur en prenant systématiquement en compte le consommateur final. En conséquence, il s’agit de mesurer l’effet du droit d’auteur sur le droit de la consommation en tentant de trouver un équilibre juridique stable accordant des protections satisfaisantes aux auteurs et consommateurs. De plus, les aspects économiques ne constitueront que des arguments secondaires dans la démonstration. Il nous est en effet apparu que l’étude ne devait porter que sur les droits des auteurs et consommateurs, sans nécessairement en mesurer l’impact sur l’économie globale de ce marché. Cependant, la logique juridique ne pouvant faire l’impasse de la réalité économique, sera pris en considération les mécanismes du marché de la musique mais aussi l’architecture même du réseau et ses conséquences économiques.

1 Compact Disc, « disque compact »
2 Représentation de la source éliminant les données jugées inutiles pour la bonne compréhension, en se focalisant sur les données « significatives »
3 Procédure de numérisation des signaux audio
1 MPEG-1/2 Audio Layer 3
2 Charte d’engagements pour le développement de l’offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie numérique signé à Paris le 28 juillet 2004. (http://www.irma.asso.fr/spip.php?article88)
1 Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) signé à Genève le 20 décembre 1996.
2 Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. Journal officiel n° L 167 du 22/06/2001 p. 0010 – 0019 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2001/l_167/l_16720010622fr00100019.pdf
3 Loi 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. Journal Officiel n° 178 du 3 août 2006 page 11529 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCX0300082L
1 Personal Digital Assistant (assistant personnel ou ordinateur de poche)
2 Windows Media Audio
1 http://www.jamendo.com/fr/
2 http://fr.creativecommons.org/
3 General Public License, « Licence Publique Générale »

En conséquence, dans un premier temps, nous rechercherons d’abord des justifications juridiques des mesures techniques de protection des œuvres musicales dans le cadre de leur diffusion en ligne, puis nous nous intéresserons à la mise en œuvre de ces mesures et à leurs impacts sur les consommateurs.

Dans un second temps, nous tenterons de démontrer l’intérêt de l’abandon des DRMS et des mesures techniques de protection dans un souci d’interopérabilité et de développement de l’offre légale de musique : ce sera l’occasion de présenter l’alternative que représentent les licences libres, conséquences directes de l’architecture de l’internet, leurs intérêts dans le cadre du partage de la culture mais également leurs limites juridiques, économiques et techniques.

Sommaire :
Introduction
Partie 1 : L’élaboration d’une protection technique des œuvres musicales diffusées en ligne
Chapitre 1 : La justification juridique des mesures techniques de protection
Section 1 : La menace de la piraterie numérique et des réseaux de peer to peer
Section 2 : La gestion exclusive des ayants droits
Chapitre 2 : La légalisation des mesures techniques de protection
Section 1 : La mise en œuvre des mesures techniques de protection
Section 2 : La protection juridique des mesures techniques de protection
Chapitre 3 : Les conséquences juridiques des mesures techniques de protection
Section 1 : L’impact des mesures techniques de protection sur l’exception pour copie privée
Section 2 : l’impact des mesures technique de protection sur les consommateurs
Partie 2 : L’abandon de la protection technique et l’alternative contractuelle pour la protection des œuvres musicales diffusées en ligne
Chapitre 1 : L’impératif d’interopérabilité pour la diffusion en ligne des œuvres musicales
Section 1 : L’impératif juridique d’interopérabilité
Section 2 : Une protection assurée du consommateur
Chapitre 2 : L’essor des licences de libre diffusion
Section 1 : L’objectif des licences libres
Section 2 : Analyse juridique des licences libres appliquées aux œuvres musicales
Chapitre 3 : Les limites des licences de libre diffusion
Section 1 : Les difficultés d’adaptation au droit français
Section 2 : L’avenir incertain des licences libres pour la diffusion des œuvres musicales
Conclusion

  1. Conditions techniques de diffusion en ligne des œuvres musicales
  2. Développement des réseaux de peer to peer et de la piraterie numérique
  3. La licence globale et la copie des œuvres musicales sur l’internet
  4. La gestion exclusive des ayants droits : le modèle économique
  5. Les droits exclusifs dans l’environnement numérique
  6. La mesure technique de protection des œuvres numérisées
  7. Droit des mesures techniques de protection des contenus numériques
  8. Protection juridique des mesures techniques de protection des œuvres
  9. La protection des œuvres en ligne et l’exception pour copie privée
  10. L’impact des DRMS et mesures techniques sur la vie privée
  11. DRMS au regard des droits de la concurrence et de la consommation
  12. L’interopérabilité pour la diffusion en ligne des œuvres musicales
  13. La protection assurée du consommateur de musique sur l’internet
  14. L’objectif des licences libres de diffusion en ligne des œuvres musicales
  15. Le partage des œuvres artistiques et le droit à la culture
  16. Les licences libres et les licences de libre diffusion : différence
  17. Analyse des licences Creative Commons
  18. L’adaptation des licences de libre diffusion au droit français
  19. L’avenir des licences libres pour la diffusion des œuvres musicales
  20. La gestion semi individuelle des droits de propriété intellectuelle