Publicité indésirable: Étude du spamming en droit comparé

By 13 December 2012

Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III

Mémoire Pour l’Obtention du Diplôme d’Etudes Approfondies D.E.A. de Propriété Intellectuelle

Centre d’Etudes Internationales de la Propriété Intellectuelle CEIPI

Publicité indésirable et nouvelles technologies Étude du « spamming » en droit comparé

Soutenu par Vanessa ROSSONI

Sous la Direction de
Monsieur le Professeur Théo HASSLER

Septembre 2004

Introduction :

« La publicité, c’est la vie du commerce. » Cette citation de Calvin COOLIDGE1 permet de comprendre l’importance que revêt la publicité pour la vie économique. La publicité, c’est-à-dire « tout message à destination du public, quelle que soit sa finalité, et quel que soit son auteur »2, est le moteur des affaires. Toutefois, ce moteur a un coût. Dans une société capitaliste, la réduction des coûts de prospection et donc de publicité permet à terme de faire augmenter la marge bénéficiaire et de rester concurrentiel sur le marché tout en ne diminuant pas le nombre d’envois publicitaires. En conséquence, la publicité traditionnelle, postale, par affiches ou télévisuelle, a été remplacée petit à petit dans certains domaines par une publicité électronique qui coûte dix mille fois moins cher3. Il s’agit d’utiliser les nouveaux moyens de communication que sont l’Internet, la téléphonie mobile et ses dérivés. Ces nouvelles technologies ont alors permis le développement exponentiel d’un nouveau type de publicité.

La publicité électronique a l’avantage de ses faibles coûts d’envoi, mais elle a aussi l’inconvénient de générer des coûts importants pour le fournisseur d’accès Internet et le particulier. Le coût de la publicité s’est déplacé : il ne pèse plus sur le commercial, mais sur le destinataire du message ou son intermédiaire technique4. De plus, si la publicité classique nous manipule, « elle le fait d’une façon saine et claire puisqu’elle annonce la couleur »5. Au contraire, la publicité électronique ne veut pas toujours être reconnue comme telle. Il s’agit d’éviter que le particulier ne jette immédiatement cette publicité non sollicitée à la poubelle.

En conséquence, les nouvelles technologies ont permis l’émergence d’une publicité indésirable d’un type nouveau connu sous l’anglicisme « spam » ou « spamming » qui désigne l’envoi de publicités électroniques non sollicitées. Cependant, le « spam » n’est pas qu’un message publicitaire non sollicité, c’est également une marque déposée de viande de porc en conserve, fabriquée depuis plus de cent ans, par la société Hormel Foods6. Cette marque a été rendue populaire par un sketch des Monty Python7 dans lequel cet ingrédient envahit tous les plats proposés dans un restaurant. De même, il existe d’autres appellations : UCE8, UBE9, pourriel10, « pollupostage abusif »…

Il faut toutefois noter qu’une telle définition, si elle a l’avantage de sa simplicité, n’est pas tout à fait exacte, dans la mesure où il existe des publicités électroniques ne méritant pas le qualitatif de « spam » et dans la mesure où des messages électroniques non publicitaires peuvent au contraire être qualifiés de « spam ». De plus, une telle définition semble inadaptée, dans la mesure où il existe diverses définitions de la publicité suivant le domaine concerné11. Cette dernière variera alors selon la finalité du message, son contenu, ou ses destinataires12.

La définition du « spam » est alors complexe et mérite d’être abordée. En droit français et selon la Commission Nationale Informatique et Liberté13, c’est « l’envoi massif et parfois répété de courriers électroniques non sollicités à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact, et dont il a capté l’adresse électronique de façon irrégulière. » Cette définition met alors en avant cinq critères d’un « spam » : un envoi en masse, un envoi de courrier électronique, des courriers non sollicités, l’absence de contact préalable entre le destinataire et l’émetteur du message, et la captation irrégulière de l’adresse du destinataire. Au contraire, d’autres définitions mettent en avant la nature commerciale du message : ainsi, le « spamming » est notamment l’« action de diffuser un message à des fins promotionnelles ou publicitaires au sein de groupe de discussion ou par messagerie électronique »14.

Après avoir esquissé brièvement un début de définition du « spam », il convient de s’intéresser logiquement à sa réglementation. Cette dernière a été mise en place en France par les diverses directives européennes intervenues dans le domaine de la propriété littéraire et artistique : la directive 95/46/CE du 24 octobre 199515 qui posa les principes généraux ; la directive 97/66/CE du 15 décembre199716 qui posa les principes dans le domaine des télécommunications ; la directive 2000/31/CE du 8 juin 200017 sur le commerce électronique ; la directive 2002/58/CE du 12 juillet 200218 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. Les deux dernières directives sont en cours de transposition en France par le projet de la loi sur la confiance dans l’économie numérique déposée le 15 janvier 2003 et adoptée en séance plénière par la commission mixte paritaire le 13 mai 200419. Toutefois, les 18 et 19 mai 2004, plus de soixante sénateurs et plus de soixante députés ont saisi le Conseil constitutionnel de la constitutionnalité de ladite loi. Une telle faculté leur est ouverte, avant toute promulgation d’une loi, depuis la réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974 par l’article 61 de la Constitution du 4 octobre 195820. La saisine du Conseil constitutionnel a alors suspendu la promulgation de la loi jusqu’à sa décision dans le mois de sa saisine au plus tard21. Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision 2004-496-DC le 10 juin 200422. Dans cette dernière, il reconnaît notamment la constitutionnalité de l’article 1er de la loi sur la définition du courrier électronique. Ainsi, « cette disposition se borne à définir un procédé technique ; […] elle ne saurait affecter le régime juridique de la correspondance privée ; […] en cas de contestation sur le caractère privé d’un courrier électronique, il appartiendra à l’autorité juridictionnelle compétente de se prononcer sur sa qualification. »23

Le « spam » est alors un sujet d’actualité législative française. D’ailleurs, le 3 novembre 2003 s’est tenu à Paris le premier forum sur le « spam », le Spam Forum24.

Mais c’est également un sujet d’actualité législative internationale. Ainsi se sont tenus un « Sommet sur le spamming »25 en juin 2003 au Royaume-Uni sous l’égide du gouvernement britannique et une conférence de l’European Forum for Electronic Business, « Spam – the death of e-mail ? »26, à Dublin les 3 et 4 décembre 2003. En outre, les États-Unis se sont dotés le 1er décembre 2003 d’une législation fédérale contre le « spamming », le Can Spam-Act27. Il en va de même de l’Australie le 12 décembre 2003 avec son Spam Act28.

Il faut cependant noter que tous les pays ne se sont pas dotés d’une législation spécifique au « spamming ». C’est le cas du Canada et de l’Argentine notamment. Les pratiques contractuelles et les usages ont alors leur importance.

Conscients de cette diversité, tous les représentants officiels signalent la nécessité d’une coopération internationale de lutte contre le « spam ». En effet, une telle diversité est préjudicielle à une lutte efficace contre le « spamming ». Par exemple, le Ministre britannique du commerce, Stephen TIMMS, dans son discours d’ouverture du Sommet de juin 2003 a déclaré : « le spamming n’est pas seulement un fléau britannique ou européen. Preuve en est que le spamming en Europe nous arrive souvent des USA » 29. Le « spamming » est alors un problème international. Pour s’en convaincre, il suffit de s’intéresser à l’étude réalisée par Netvalue France auprès d’Internautes de différents pays : pour le seul mois de décembre 2001, ont été envoyés environ soixante-seize millions de messages marketing en France, cent trois millions en Angleterre et soixante-dix-huit millions en Allemagne30. La nécessité d’une coopération internationale a d’ailleurs été rappelée par l’OCDE, l’Organisation de Coopération et de Développement Economique31.

Toutefois, une telle coopération n’est pas encore acquise, des divergences subsistant entre les législations et les définitions nationales. « L’inadaptation de certains dispositifs législatifs de protection est due à trois caractéristiques principales de l’Internet : la transnationalité du réseau, la fugacité et la volatilité des contenus, l’évolution très rapide des techniques et des stratégies des acteurs »32. En effet, l’Internet s’oppose à tout contrôle : d’une part, il favorise l’extranéité, dans la mesure où toute information en ligne peut être consultée de n’importe quel point de la planète, d’autre part il a une architecture décentralisée qui empêche les nations et les organisations d’imposer efficacement des normes33. Une telle remarque vaut également pour toutes les nouvelles technologies précitées.

Une étude en droit comparé s’avère alors nécessaire afin de bien comprendre ces divergences. De plus, c’est un préalable indispensable à la mise en œuvre future d’une réglementation internationale. René RODIERE a justement donné la définition suivante du droit comparé : « Le droit comparé confronte les sources du droit étranger et les monuments de la pratique extra judiciaire, sans les isoler de leur cadre ni de leur évolution historique. Il a pour fonction de proposer les bases essentielles de réformes pour les législations internes, en rapprochant les principes juridiques qui expriment, dans les divers pays membres d’une même communauté internationale, les aspirations et les besoins communs des individus qui les composent »34.

Notre étude a en conséquence pour objet la comparaison des droits en matière de « spamming » en tenant compte de la spécificité de chaque famille de droit. Ainsi, il faut avoir bien présent à l’esprit la distinction classique entre la famille romano-germanique, caractérisée par l’emploi de notions abstraites, la formulation de règles générales et la séparation des règles de fond et de procédure, et la famille de Common Law fondée sur des règles élaborées par les juridictions35. Il convient toutefois de ne pas oublier les autres familles de droit que sont la famille des droits socialistes et la famille des droits de l’Asie et de l’Afrique36.

Naturellement, l’étude des différents droits applicables au « spamming » passe par la définition préalable de ce concept dans les différents pays.

Notre étude de droit comparé portera alors d’une part sur la définition du concept de « spamming » (Partie I ) et d’autre part sur son encadrement juridique ( Partie II ).

Table des matières
Introduction
Partie I – le concept du « spamming » en droit compare : un concept universel controverse
Chapitre I – L’origine du message litigieux
Section I- L’origine matérielle du message : l’emploi de divers médias
§1- Les dangers d’une réglementation distincte du « spamming » par courriers électroniques et par messages téléphoniques : l’exemple américain
A)- La confusion des réglementations : l’utilisation de la loi sur les « fax indésirables » pour combattre le « spam » par e-mail
B)- La dénaturation des réglementations
§2 – Le nécessaire élargissement de la notion de « spamming » aux médias téléphoniques : les exemples européen et japonais
A)- La convergence des notions
B)- L’unité d’appellation et l’unicité de la loi
Section II- L’origine humaine du message : l’exploitation de diverses données privées par l’auteur
§1- Les dangers d’une réglementation du « spamming » par la protection de la vie privée
A)- Une réglementation inadaptée au « spamming »
B)- Une réglementation dénaturée
§2- La nécessaire distinction entre la notion de « spamming » et la protection de la vie privée
A)- L’anonymat du « spammeur »
B)- La captation irrégulière de l’adresse du destinataire
Chapitre II – Le caractère non sollicité du message litigieux
Section I – L’influence de la nature du message sur son caractère non sollicité
§1- Les messages de nature commerciale
A)- Les messages commerciaux non ciblés
B)- Les messages commerciaux ciblés
§2 – Les messages de nature non commerciale
A)- Les messages politiques
B)- Les messages caritatifs
Section II – La recherche de critères objectifs d’appréciation du caractère non sollicité
§1 – Les outils de classement des messages
A)- Les filtres de messagerie
B)- Les autres outils de classement
§2 – Le comportement de l’émetteur du message
A)- Le message envoyé
B)- Le mode d’envoi du message
Partie II – Le cadre juridique du « spamming » en droit compare : une mise en place peu aisée
Chapitre I – Un cadre juridique varié en constante mutation
Section I – Le préalable de la responsabilisation des acteurs : la réglementation
§1- Les diverses approches réglementaires
A)- L’autorisation de principe : « l’opt-out »
B)- L’interdiction de principe : « l’opt-in »
§2- Les mutations circonstancielles des approches
A)- La consécration progressive de l’interdiction en Australie et en Europe
B)- La tradition américaine d’autorisation et ses incertitudes
Section II – Le complément éducatif à la responsabilisation : l’autorégulation
§1- La « soft law » ou les usages
A)- Les usages généraux : la Netiquette
B)- Les usages spécifiques : les codes et chartes de conduite
§2- Les sanctions dissuasives
A)- Les sanctions générales
B)- Les sanctions spécifiques
Chapitre II – Un cadre polémique devant s’accorder avec la protection des valeurs fondamentales
Section I – La protection des droits du destinataire du message
§1- Par les valeurs sociales
A)- Les bonnes mœurs
B)- La santé publique
§2- Par les droits fondamentaux
A)- La vie privée
B)- La propriété
Section II – La protection des droits de l’émetteur du message
§1- Par les droits fondamentaux liés aux valeurs économiques et sociales
A)- La liberté du commerce
B)- La propriété intellectuelle
§2- Par les droits fondamentaux liés à la personne
A)- La liberté d’expression
B)- La vie privée

  1. Le concept du spamming en droit compare, l’exemple américain
  2. L’élargissement de la notion de spamming aux médias téléphoniques
  3. La réglementation du spamming par la protection de la vie privée
  4. La distinction entre le spamming et la protection de la vie privée
  5. L’influence de la nature du message sur son caractère non sollicité
  6. Les messages non commerciaux et son caractère non sollicité
  7. Classement des messages électroniques : sollicités ou non sollicités
  8. Comportement de l’émetteur et la nature sollicitée ou non d’un message
  9. Réglementation prise pour sanctionner le spamming: Opt-out et Opt-in
  10. La libéralisation de la pratique du spamming
  11. La soft law ou les usages applicables sur l’Internet
  12. Les sanctions dissuasives – la lutte contre le spamming
  13. La protection des droits du destinataire du message litigieux
  14. Cadre juridique du spamming, vie privée et propriété du destinataire
  15. La protection des droits de l’émetteur du message – spamming
  16. Droits de l’émetteur du message: liberté d’expression et vie privée

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1 Président des États-Unis de 1923 à 1929
2 BIGOT et HAZAN, « Les structures, Publicité, structure et relation dans la publicité », Lamy droit des médias et de la communication, édition février 2000, tome II, numéro 603-1s., spécialement numéro 603-2
3 Les Cahiers du CRID numéro 19, page 131s, spécialement page 133, numéro 244
4 Précisions sur le publipostage électronique et les communications commerciales non sollicitées – « Spams », Lamy droit de l’informatique et des réseaux, édition avril 2004, numéro 4435
5 Christian BLACHAS, Présentateur français fondateur de CBNews
6 http://www.hormel.com
7 « The spam Sketch », http://www.ironworks.com/comedy/python/spam.htm
8 Unsollicited Commercial Email
9 Unsollicites Bulk Email
10 Formé par la contraction des mots courriel et poubelle, ce mot est entré dans le Petit Larousse 2004
11 BIGOT et HAZAN, « Les structures, Publicité, structure et relation dans la publicité », Lamy droit des médias et de la communication, édition février 2000, tome II, numéro 603-1s., spécialement numéro 603-2
12 Id.
13 http://www.cnil.fr
14 « Dictionnaire juridique des termes techniques », Lamy Droit des médias et de la communication, édition novembre 2001, tome I, page 47
15 Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, Journal Officiel des Communautés Européennes du 23 novembre 1995, http://europa.eu.int/ISPO/legal/fr/dataprot/directiv/direct.html, page 31s.
16 Directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications, Journal Officiel des Communautés Européennes du 30 janvier 1998, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/1998/l_024/l_02419980130fr00010008.pdf, page 1s.
17 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»), Journal Officiel des Communautés Européennes du 17 juillet 2000, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2000/l_178/l_17820000717fr00010016.pdf, page 1s.
18 Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques : Journal Officiel des Communautés Européennes du 31 juillet 2002, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2002/l_201/l_20120020731fr00370047.pdf, page 37s.
19 Assemblée nationale, « Projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique », http://www.assemblee-nat.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp
20 Art. 61 : « Les lois organiques, avant leur promulgation, et les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil Constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution. Aux mêmes fins, les lois peuvent être déférées au Conseil Constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l’Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs.
Dans les cas prévus aux deux alinéas précédents, le Conseil Constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s’il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours. Dans ces mêmes cas, la saisine du Conseil Constitutionnel suspend le délai de promulgation. »
21 Pierre PACTET, Institutions politiques, Droit constitutionnel, Armand Colin, 21ème édition, septembre 2002, page 80, spécialement « C. Les contrôle ouvert à la seule initiative des autorités politiques »
22 Conseil constitutionnel, décision 2004-496-DC du 10 juin 2004, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2004/2004496/index.htm
23 Id.
24 http://www.spamforumparis.org
25 Safer Internet, « Le problème du spamming », http://www.saferinternet.org/downloads/Saferfr28.pdf, page 2
26 Halte au spam, « Spam – the death of e-mail ? », http://www.halte-au-spam.com/dublin.htm
27 CAN-SPAM Act (Controlling the Assault of Non Solicited Pornography and Marketing Act) de 2003 http://www.spamlaws.com/federal/108s877.html Ad.NETZER-JOLY Cathie-Rosalie, « Une loi anti-spam très controversée “Can Spam Act” » http://www.njuris.com/ShowBreve.aspx?IDBreve=571
28 Spam Act 2003 No. 129, du 12 décembre 2003, An Act about spam, and for related purposes http://scaleplus.law.gov.au/html/pasteact/3/3628/top.htm
29 Safer Internet, « Le problème du spamming », http://www.saferinternet.org/downloads/Saferfr28.pdf, page 2
30 Vincent VARET, « Le cadre juridique du spam : état des lieux », Contrat, Concurrence, Consommation septembre 2002, chronique, page 14s., numéro 12
31 Christophe LAGANE, « L’OCDE demande une coopération internationale contre le spam », http://www.vnunet.fr/svm/actu/article.htm?numero=11885

32 Rapport FALQUE-PIERROTIN, « Internet, Enjeux juridiques », La documentation française, coll. Les rapports officiels, 1997, page 47
33 GRAS, LOUVIER et THOUMYRE, « Internet, Télécommunications et réseaux », Lamy droit des médias et de la communication, édition novembre 2003, tome II, numéro 467-1s., spécialement numéro 467-6
34 Cours de droit comparé de l’Université de Grenoble, http://www.upmf-grenoble.fr/cours/droitcomp, spécialement « Introduction »
35 René DAVID, mis à jour par Camille JAUFFRET-SPINOSI, Grands Systèmes Juridiques Contemporains, 11ème édition, Dalloz, 2002
36 Id.