L’expérience communautaire allemande à la lecture de l’arrêt DocMorris

By 23 December 2012

L’expérience communautaire allemande à la lecture de l’arrêt « DocMorris » – Chapitre 2 :

84- Un arrêt important, rendu par la Cour de Justice des Communautés européennes le 11 décembre 2003193, permet d’éclairer sous un jour nouveau la question de la cyber- commercialisation de médicaments en ligne au regard du droit allemand. Il s’agissait en l’espèce d’un litige opposant l’association allemande Deutscher Apothekerverband, dont l’activité consiste en la défense et la promotion des intérêts économiques et sociaux de la profession de pharmacien, et la société néerlandaise DocMorris, qui pratique sur l’internet la vente de médicaments ainsi qu’une activité pharmaceutique « traditionnelle », par le biais d’un officine pharmaceutique physique située aux Pays-Bas.

La société DocMorris, dont l’un des dirigeants sociaux est Monsieur Jacques Waterval, pharmacien agréé aux Pays-Bas, offre à la vente depuis juin 2000, via une adresse internet (www.0800DocMorris.com), des médicaments à usage humain soumis ou non à prescription médicale, et ce notamment en langue allemande, à la destination de consommateurs qui résident en Allemagne. Les activités exercées par la pharmacie sont couvertes par une autorisation délivrée par les autorités publiques néerlandaises et font l’objet d’un contrôle par ces dernières.

Outre la présentation de l’entreprise, le site décrit les différents médicaments en indiquant le nom du produit , les dimensions du conditionnement ainsi que le prix. Il offre la possibilité de commander ces médicaments grâce à un formulaire de commande en ligne. Les internautes peuvent, en outre, dialoguer au sein d’un forum de patients et consulter un Comité d’experts pour les questions de santé. Ils peuvent également contacter la pharmacie, afin d’obtenir le conseil de pharmaciens agréés, grâce à un numéro vert. Sur le site, les médicaments sont soumis à prescription médicale en fonction de la législation nationale de l’acheteur. Un avertissement figure à côté de la description du produit, la délivrance de ce type de médicament n’a lieu que sur présentation de l’original de l’ordonnance médicale. La livraison est effectuée par un service de messagerie recommandé par DocMorris ou choisi par l’acheteur. Ce dernier peut également aller récupérer lui-même la marchandise au sein de l’officine, située près de la frontière germano-néerlandaise.

Or, la législation allemande interdit la vente par correspondance de médicaments dont la délivrance est exclusivement réservée aux pharmacies. En outre, toute publicité tendant à favoriser une telle vente par correspondance est illégale sur le territoire germanique. Dès lors, le Deutscher Apothekerverband, « DAV », a engagé une procédure contentieuse à l’encontre de la société DocMorris devant les juridictions allemandes. Eu égard à la nature du litige, qui s’inscrit dans un contexte transfrontière communautaire, et aux dispositions de l’article 234 du Traité CE qui dispose qu’il est permis à une juridiction nationale saisie d’un litige sur son territoire de soumettre les questions relatives à l’interprétation du droit communautaire à la Cour de Justice des Communautés européennes, la « CJCE », le juge allemand a préféré surseoir à statuer, afin de poser des questions préjudicielles à cette dernière. L’intérêt des arrêts rendus par la CJCE dépasse le cas d’espèce, puisque cette dernière apporte des éléments utiles qui pourront guider les juridictions nationales dans leur interprétation du droit communautaire en la matière.

En l’espèce, il était demandé au juge communautaire de se prononcer sur la compatibilité des interdictions figurant dans la législation allemande avec les dispositions du Traité CE et le droit dérivé. En effet, la loi allemande sur les médicaments du 7 septembre 1998, Arzneimittelgesetz (« AMG »), interdit l’importation commerciale de médicaments relevant d’une délivrance exclusive en pharmacie réalisée par la voie d’une vente par correspondance, par des pharmacies agréées dans d’autres Etats membres, suite à des commandes individuelles passées via l’internet. Le Gestz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens légifère pour sa part la publicité dans le secteur de la santé. Mais la société DocMorris fait valoir que les articles 28 et 30 du Traité CE portent le principe de la libre circulation des marchandises et proscrivent toute mesure d’effet équivalent194 à une entrave à ce principe.

Le 9 novembre 2000, l’organisme fédérant les associations de pharmaciens des Länder a obtenu du juge des référés du Landgericht de Francfort un jugement interdisant à titre provisoire la vente par correspondance de médicaments destinés à être dispensés exclusivement en pharmacie, aux consommateurs résidant sur le territoire germanique, ainsi que la publicité qui en est faite. Statuant sur l’appel interjeté par la société mise en cause, l’Oberlandesgericht de Francfort a confirmé cette décision dans un arrêt du 31 mai 2001. Le Landgericht avait saisi au préalable la CJCE de plusieurs questions préjudicielles. Elle a rendu sa décision dans un arrêt en date du 11 décembre 2003.

Il convient de remarquer que la décision porte sur le commerce transfrontière de médicaments par l’internet et ne se prononce pas sur le principe général de la vente de médicaments via l’internet. Dans sa décision, la Cour va admettre la possibilité pour un Etat membre de restreindre sous certaines conditions la vente de médicaments par l’internet mais rappelle toutefois en parallèle la nécessaire promotion du commerce pharmaceutique électronique dans le marché intérieur. Ainsi, la CJCE se montre opposée à la vente par l’internet de médicaments non autorisés dans le pays de l’acheteur. En revanche, elle est favorable au commerce électronique quand le médicament a été conçu pour être utilisé sans l’intervention d’un médecin, s’il ne présente aucun risque particulier pour la santé. Toutefois, elle reste extrêmement attachée au monopole pharmaceutique et exige, pour une information de qualité et une délivrance sécurisée, que les sites qui proposent la vente de médicaments soient exclusivement administrés par des pharmaciens. Elle s’oppose à l’établissement de pure players195, les sites pharmaceutiques de e-commerce doivent constituer une extension virtuelle d’officines de pharmacies régulièrement autorisées à exercer sur leur territoire d’implantation.

Partant, elle juge une interdiction totale de la vente de médicaments par correspondance disproportionnée (Section 1) et une interdiction totale de la publicité pour la vente par correspondance de médicaments incompatible avec le droit communautaire (Section 2). Si l’analyse démontre qu’il convient d’émettre certaines réserves sur la portée de la solution dégagée par la CJCE, elle permet néanmoins de résoudre certaines interrogations liées à l’adéquation des dispositions législatives françaises relatives à la vente en ligne et au commerce électronique transfrontière de médicaments sur le sol communautaire, avec les prescriptions communautaires relatives à la matière.

Section 1. Une interdiction totale de la vente de médicaments par correspondance disproportionnée

85- L’article 14 de la Directive du 20 mai 1997 du Parlement européen et du Conseil196 relative à la protection des consommateurs en matière de contrats entre absents dispose que « les Etats membres peuvent adopter ou maintenir dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes compatibles avec le Traité [CE], pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur. Ces dispositions comprennent, le cas échéant, l’interdiction, pour des raisons d’intérêt général, de la commercialisation sur leur territoire par voie de contrats à distance de certains biens ou services, notamment des médicaments, dans le respect du traité ».

La Cour applique un équivalent du principe juridique français en vertu duquel les lois spéciales dérogent aux lois générales et va lire les dispositions législatives allemandes au regard de la Directive précitée en considérant, de la même manière, que le droit dérivé peut l’emporter sur le droit primaire, porté par le Traité de Rome. Ainsi, l’interdiction de la mise sur le marché d’un médicament non autorisé dans l’Etat membre (article 73, §1 de l’AMG), n’est qu’une simple mesure de transposition d’une directive communautaire intervenant dans un domaine harmonisé. En tant que telle, elle n’a pas à être remise en question.

86- Pour ce qui est des médicaments autorisés, le raisonnement que la CJCE adopte est différent, puisqu’il n’y a pas d’harmonisation exhaustive en la matière, seulement peut-on voir dans les Directives concernées197 la volonté d’une harmonisation des législations nationales. En outre, leurs dispositions renvoient parfois expressément au droit primaire198. Dès lors, les dispositions législatives nationales en cause doivent être interprétées au regard du droit primaire. Mais la DAV entend alors s’appuyer sur une jurisprudence antérieure de la CJCE de portée essentielle199, au terme de laquelle elle opère une distinction entre les conditions de vente et les modalités de vente. Les premières peuvent constituer des entraves à la libre circulation des marchandises et doivent être justifiées par l’un des intérêts généraux prévus par le Traité de Rome200 ; tandis que les secondes ne constituent pas de telles entraves, si elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, pourvu qu’elles affectent de la même manière la commercialisation des produits nationaux et des produits en provenance d’autres Etats Membres201. Toutefois, la CJCE ne l’entend pas de la même manière. Elle considère qu’ « une interdiction telle que celle en cause gêne davantage les pharmacies situées en dehors de l’Allemagne que celles situées sur le territoire allemand », en tant qu’elle les prive d’un moyen supplémentaire d’accéder au marché de la vente au détail des médicaments. Ainsi, en tant que mesure d’effet équivalent au sens de l’article 28 (CE), l’interdiction nationale de vente par correspondance des médicaments dont la vente est réservée exclusivement aux pharmacies ne peut être tolérée que si elle poursuit un objectif reconnu par le droit communautaire et satisfait au principe de proportionnalité. Nul ne doute que l’interdiction légale répond à un souci de protection de la santé publique, que le juge communautaire a érigé en principe général et qui prévaut sur toute les considérations d’ordre économique. En revanche, la Cour se place sous l’angle de la proportionnalité202, en examinant si la santé humaine ne peut pas être protégée de manière aussi efficace par des mesures moins restrictives qu’une interdiction totale. Ce raisonnement conduit la juridiction communautaire à établir une distinction entre les médicaments soumis à prescription médicale et ceux qui ne le sont pas, distinction établie par les dispositions de l’article 71 §1 du Code communautaire203.

Pour les premiers, l’interdiction est justifiée tandis que pour les seconds, les arguments avancés pour justifier l’interdiction de la vente par correspondance qui ont trait à l’obligation de fournir un conseil personnalisé et d’assurer une délivrance sécurisée ne tiennent pas ; en effet la Cour considère qu’une telle modalité de vente permet de satisfaire à ces obligations. Le devoir d’information et de conseil qui incombe au pharmacien d’officine lorsqu’il dispense directement les médicaments ne saurait être remis en cause par le seul fait que la relation entre le pharmacien et le client est dématérialisée. Elle considère même que « l’achat par internet pourrait présenter des avantages tels que la possibilité de passer la commande à partir de la maison ou du bureau, sans nécessité de déplacement, et formuler calmement les questions à poser au pharmacien, avantages qui doivent être pris en considération »204.

87- En ce qui concerne les risques d’abus et de mauvaise utilisation des produits, la CJCE souligne qu’il pourraient être réduits « grâce à l’augmentation des éléments interactifs existant sur internet devant être utilisés par le client avant que celui-ci ne puisse procéder à un achat. S’agissant de la possibilité d’abus, il n’est pas évident que, pour ceux qui souhaitent acquérir de façon abusive des médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale, l’achat dans des pharmacies traditionnelles présente, en réalité, plus de difficultés que l’achat par internet »205. Ce raisonnement par affirmation est en partie critiquable, car l’internaute désireux d’acheter des médicaments de façon abusive dispose de plus de temps sur l’internet pour réfléchir aux questions délicates du pharmacien. Il lui est possible de mentir sur la finalité de son achat, sur son identité ainsi que sur ses antécédents médicaux et sur les traitements qu’il suit. Il ne peut être pris au dépourvu, a le temps de réfléchir, sans que son correspondant ne puisse déceler une attitude physique, une maladresse, qui le pourrait le trahir. Il est possible d’envisager que des commerces parallèles puisse se développer via l’internet, car les internautes pourraient s’affilier simultanément à plusieurs pharmacies électroniques, s’approvisionner au détail chez chacune afin de redistribuer les produits. Ainsi, il est permis de penser que la vente de médicaments en ligne puisse faciliter les demandes abusives.

Cependant, il convient d’approuver la Cour qui souligne qu’il n’est pas évident que l’achat dans des officines physiques de médicaments O.T.C. présente moins de risques d’abus. Les moyens immatériels ne créent pas les demandes abusives en matière de produits délivrés sans ordonnance car elles sont déjà constatées dans le monde réel.

L’argument de la facilité ne tient pas, les conditions de délivrance sont les mêmes sur l’internet. Ainsi, les demandes abusives tiennent à la facilité de d’acheter des médicaments sans ordonnance, non à la facilité qu’offre l’internet de répondre avec succès à un interrogatoire détaillé. Il est tout aussi possible pour un consommateur de mentir à son pharmacien dans le cadre d’une rencontre physique et chacun peut le constater, les interrogations du pharmacien lors de la délivrance d’un médicament non soumis à prescription médicale obligatoire ne sont de manière générale pas prolixes.

Lire le mémoire complet ==> (La vente de médicaments sur l’internet)
Mémoire pour le master droit des contrats et de la responsabilité des professionnels
Université de Toulouse I Sciences sociales

Sommaire :

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193 CJCE, 11 décembre 2003, Aff. C-322/ 01, Deutscher Apothekerverband c/ DocMorris NV et Jacques Waterval.
194 Selon une jurisprudence constante, est considérée comme une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 28, « toute mesure susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire » (CJCE, Arrêt Dassonville, 11 juillet 1974, Affaire 8/ 74, Rec. Page 837).
195 Voir supra.
196 Directive n° 97/ 7/ CE du Parlement européen et du Conseil sur les contrats à distance, 20 mai 1997, JO L 144, page 19.
197 Voir les Directives 97/ 7/ CE sur les contrats à distance précitée et 2000/ 31/ CE sur le commerce électronique.
198 Par exemple, les dispositions de l’article 14 de la Directive 97/ 7/ CE permettent aux Etats membres d’interdire la commercialisation sur leur territoire par voie de contrats à distance de certains biens, notamment des médicaments, mais réservent cette faculté au « respect du traité ». Celui-ci porte parmi ses dispositions les libertés fondamentales, dont le principe général de la libre circulation.
199 CJCE, Arrêt Keck et Mithouard, 24 novembre 1993, Affaires jointes C-267 et C-268, Rec. Page I-6097.
200 Cf. article 30 du Traité CE.
201 Point n° 16 de l’arrêt Keck et Mithouard : « n’est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les Etats membres, au sens de la jurisprudence Dassonville, l’application à des produits en provenance d’autres Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres Etats membres ».
202 La CJCE doit vérifier le caractère approprié, nécessaire et adéquat de l’interdiction nationale, conformément à une jurisprudence solidement établie dans le domaine pharmaceutique : voir CJCE 27 mai 1986, Société coopérative des laboratoires de pharmacie Legia et Louis Gyselinx, affaire 87/ 85, Rec. page 1707 ; CJCE 7 mars 1989, Schumacher, affaire C-215/ 87, Rec. page I-617.
203 En vertu de la législation communautaire, les médicaments sont soumis à prescription médicale obligatoire lorsqu’ils sont susceptibles de présenter un danger, directement ou indirectement, même dans les conditions normales d’emploi, s’ils sont utilisés sans surveillance médicale ou s’ils sont utilisés souvent, et dans une très large mesure, dans des conditions anormales d’emploi, risquant ainsi de mettre en danger, directement ou indirectement, la santé humaine. En ce qui concerne le droit français, les médicaments sont soumis à prescription médicale obligatoire s’ils figurent sur la liste des substances vénéneuses en vertu de l’article L. 5132- 6 du CSP.
204 Arrêt DocMorris, point 113.
205 Arrêt DocMorris, point 114.