La protection des droits de l’émetteur du message – spamming

By 15 December 2012

La protection des droits de l’émetteur du message – Section II –

En 1998, devant les juridictions criminelles canadiennes359, une affaire a fait grand bruit. C’est l’affaire Régina contre Weir. Elle impliquait un résident de la Province d’Alberta et un fournisseur d’accès. Le résident se plaignait de la difficulté qu’il avait d’accéder et d’ouvrir son courrier électronique. Un employé dépêché sur place diagnostiqua un problème dû à des pièces jointes trop nombreuses et trop volumineuses. Afin d’effectuer son travail, il a dû ouvrir certaines pièces jointes. Or ces dernières contenaient des images de pornographie infantile. Il avisa en conséquence son employeur de sa découverte qui a son tour en avisa la police. Peu après la mise en marche de la procédure judiciaire, la police obtint un mandat de perquisition et se rendit au domicile de monsieur WEIR où elle saisit cent quatre-vingt-dix fichiers. Ce monsieur fut par la suite accusé de possession de pornographie juvénile, ce qui contrevient à l’article 163.1 du Code criminel du Canada.

Pour sa défense, il invoqua la Charte canadienne des droits et libertés. Il mit ainsi en avant les droits fondamentaux que lui confère notamment cette Charte, dont la violation de sa vie privée résultant de la saisie de documents.

Cet exemple permet de bien comprendre le moyen de défense principal des émetteurs du message, à savoir la mise en avant de leurs droits fondamentaux, même si son domaine ne correspond pas tout à fait au « spamming » à proprement parler. La protection des droits de l’émetteur du message ne doit en conséquence pas être oubliée lors de la mise en place du cadre juridique du « spamming ».

À titre anecdotique, il est intéressant de recenser une des justifications les plus surprenantes du « spamming » mises en avant par les émetteurs eux-mêmes le plus souvent à la fin de leur message360. Par exemple, certains justifient le « spamming » par la sauvegarde de la planète. En effet, la publicité traditionnelle en utilisant le papier contribue à la déforestation, alors que le « spamming » est une publicité écologique. Cette justification du « spamming » est intéressante, dans la mesure où elle vise à culpabiliser le destinataire du message. Toutefois, la sauvegarde de la planète ne dépend pas de l’utilisation du courrier électronique. En effet, pour envoyer un tel courrier, nous consommons de l’énergie pour alimenter notre ordinateur, notre téléfax ou notre téléphone et notre connexion Internet. La consommation de l’énergie et la mise en place de l’infrastructure résultante sont également nocives pour la planète. L’envoi de courriers électroniques n’est alors pas la solution la plus écologique.

Si cette justification semble quelque peu farfelue, il n’en va pas ainsi d’autres moyens de défense de l’émetteur du message. En effet, l’émetteur du message litigieux a tendance à se défendre au fond en invoquant une violation de l’un de ses droits fondamentaux que lui confèrent par exemple sa loi nationale, la Déclaration universelle des droits de l’homme ou le Pacte des droits civils et politiques.

Classiquement, en présence d’un « spam » à caractère commercial, la défense va invoquer la liberté du commerce et la propriété qui sont des droits fondamentaux à connotation économique et sociale. De même, sont fréquemment invoqués la liberté d’expression ou le respect de la vie privée de l’émetteur du message, qui sont des droits fondamentaux inhérents à la personne.

Les moyens de défense de l’émetteur du message repose alors sur deux types de droits fondamentaux, que sont les droits à connotation économique et sociale (§1) et les droits inhérents à la personne (§2).

§1- Par les droits fondamentaux liés aux valeurs économiques et sociales

La protection des droits de l’émetteur du message passe par le respect de son droit fondamental à valeur économique et sociale qu’est la liberté du commerce et de l’industrie. Le cadre juridique du « spamming » doit de ce fait tenir compte de cette liberté. De plus, il doit prendre en compte le droit de propriété de l’émetteur. En l’espèce, c’est sa propriété incorporelle qui est visée.

Avant d’étudier successivement ces deux droits fondamentaux, que sont la liberté du commerce (A) et la propriété intellectuelle (B), il convient de noter qu’ils ne pourront être utilisés comme moyen de défense par l’émetteur qu’en présence d’un « spam » de nature commerciale.

A)- La liberté du commerce

La liberté du commerce doit être prise en compte lors de la mise en place d’un cadre juridique au « spamming ». En effet, elle est essentielle à la conservation de la concurrence. Elle permet de créer dans un système concurrentiel le commerce ou l’industrie de son choix sous certaines limites imposées par la loi, les usages ou les conventions361. Il est intéressant d’étudier ces limites afin de bien comprendre dans quelles hypothèses l’émetteur du message va mettre en avant sa liberté de commerce.

D’abord, la liberté du commerce peut être limitée par la loi. C’est le cas en présence par exemple d’une atteinte aux bonnes mœurs ou à la santé publique. En l’espèce, un moyen de défense tiré de la liberté du commerce est dans tous les cas indifférent, dans la mesure où il s’agit de protéger des valeurs sociales fondamentales.

Attention, il faudra ici se référer à la législation nationale pertinente applicable. De plus, il ne faut pas oublier que si la publicité pour les médicaments sur ordonnance est interdite en France et au Canada notamment, elle est autorisée en Nouvelle-Zélande et aux États-Unis.

Par ailleurs, il est à noter que certains émetteurs de courriers non sollicités américains ont tenté de se défendre en relevant l’inapplication d’une législation étatique, dans la mesure où elle contrevient à la dormant Commerce Clause en plaçant des restrictions contradictoires pour l’utilisation d’Internet et du « spamming »362. La dormant Commerce Clause est prévu à l’article I, Section 8, clause 3 de la

Constitution américaine363 et réglemente le commerce interétatique. Il s’agit d’éviter une entrave ou une discrimination dans l’exercice de ce commerce. C’est une affaire Ferguson contre Friendfinders du 2 janvier 2002364. En l’espèce, la loi californienne a été jugée inconstitutionnelle, parce qu’elle contrevenait à la dormant Commerce Clause en plaçant des restrictions contradictoires sur l’utilisation du « spamming » d’un État à l’autre.

Ensuite, la liberté du commerce peut être limitée par les usages. Ce sont souvent des usages professionnels. Par exemple, il est possible de citer le Code International de Pratiques Loyales en matière de Publicité365. Ce code s’applique à toutes les publicités quel qu’en soit le support et interdit les publicités fausses et déloyales notamment. En conséquence, la liberté du commerce ne pourra pas être reçue en défense dans le cas d’une violation manifeste des usages professionnels de la publicité.

Enfin, en présence d’une convention de fournisseur d’accès interdisant l’envoi de « spamming », l’émetteur pourra se défendre en invoquant la liberté de commerce.

Par exemple, un internaute qui a agi en violation de l’interdiction de l’envoi de messages non sollicités sur le système de messageries électroniques d’AOL ne peut invoquer la liberté du commerce. A titre liminaire cette convention est réputée valable. Ce sont l’affaire précitée, AOL contre John Does 1-40 du 9 mars 2004366 et l’affaire AOL contre Davis Wolfgang Hawke, et al. du même jour367.

En l’espèce, AOL prohibe l’envoi par son système de messageries électroniques de tous messages non sollicités à ses membres. Or de tels messages sont envoyés. En conséquence, le moyen de défense tiré de la violation de la liberté du commerce qui aurait pu être soulevé par les défendeurs est inopérant, dans la mesure où « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » selon l’expression retenue par le Code civil français en son article 1134.

A contrario, la liberté du commerce devra être accueillie comme moyen de défense en présence d’une convention non valable. Une telle hypothèse est rare, dans la mesure où la convention de fournisseur d’accès prévoit la plupart du temps la désignation d’une loi d’autonomie qui est applicable au contrat et qui le valide.

Les émetteurs de messages sollicités se défendent en justice en arguant de la liberté du commerce. Toutefois, un tel moyen de défense n’est pas toujours retenu. Tout dépend des circonstances de l’espèce en cause. De même, les « spammeurs » peuvent se défendre en justice en arguant d’une atteinte à leur droit de propriété intellectuelle (B).

B)- La propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle de l’émetteur du message non sollicité doit être prise en compte par le cadre juridique du « spamming ». Cette protection par la propriété intellectuelle n’intervient naturellement qu’en présence de l’envoi d’un message non sollicité de nature publicitaire ou commerciale. En effet, « le secteur de la publicité est un secteur dans lequel l’imagination et la créativité des individus sont sollicitées au premier plan. »368 La publicité peut alors être protégée par le droit de la propriété intellectuelle. La protection accordée peut être celle des signes distinctifs ou encore du droit d’auteur. La publicité sur Internet et plus précisément celle transmise par le biais du « spam » ne déroge pas à cette protection.

Il convient alors d’étudier le cas particulier de la protection du « spam » au titre de la propriété intellectuelle, en envisageant successivement ces différentes protections.

D’abord, les signes distinctifs peuvent protéger un « spam ». Ce sont des moyens phonétiques ou visuels utilisés afin de désigner et distinguer des produits, des services ou des entreprises opérant sur le même marché. En pratique, plusieurs signes distinctifs sont utilisés : il s’agit de la marque distinguant les produits et services d’une entreprise, les dénominations géographiques désignant le lieu de production du produit et des noms commerciaux ou enseignes qui permettent de distinguer une entreprise ou le fonds de commerce qu’elle exploite, ainsi que les noms de domaine assimilables aux enseignes sur Internet.

Tous ces signes distinctifs sont susceptibles de se voir inscrits dans un message non sollicité de nature publicitaire. Ils peuvent alors faire partie intégrante d’un « spam ».

Leur présence pose problème dans le cas où le message non sollicité repéré comme un « spam » par un filtre de messagerie procède à la suppression automatique du message. De plus, il est possible que ce soit le destinataire du message qui efface ledit message. Une telle suppression constitue-t-elle une atteinte au signe distinctif concerné ? Un filtre peut-il altérer sans sanction un signe distinctif ?

Il convient immédiatement de noter que l’expéditeur du message n’est pas informé de la suppression de son message par un filtre. En conséquence, il est peu vraisemblable qu’une telle action soit intentée un jour, sauf dans l’hypothèse de la connaissance de la suppression de son message par l’émetteur. Par ailleurs, il est évident qu’un message électronique n’est pas conservé à vie par une personne et qu’il sera un jour ou l’autre supprimé. Une telle question reste donc théorique.

Il faut alors de raisonner dans l’abstrait.

La fonction essentielle du signe distinctif est, rappelons-le, de distinguer. Pour ce faire le signe doit être apposé sur un produit ou service, auquel il se rattache. La suppression du signe n’est alors susceptible de sanction que dans le cas où le produit ou service en cause n’a pas été également supprimé. Or en principe un filtre supprime le message dans son entier. Cela signifie en conséquence que la suppression par un filtre d’un signe distinctif n’est pas répréhensible dès lors que le message contenant ce signe a été aussi supprimé.

Ensuite, le droit d’auteur permet de protéger un « spam » de nature publicitaire. La protection par le droit d’auteur intervient en présence d’un message non sollicité de nature publicitaire empreint d’originalité ou de la personnalité de l’auteur. Un slogan publicitaire peut par exemple être protégé par le droit d’auteur pour peu qu’il soit original. En l’hypothèse d’un message non sollicité contenant un slogan créé par l’émetteur et protégé par le droit d’auteur, la suppression du message par un filtre ou un Internaute porte-t-elle atteinte à l’intégrité de l’œuvre ? C’est le droit moral de l’auteur qui est ici visé. Il permet à l’auteur de faire respecter l’intégrité de son œuvre notamment369.

Comme pour les signes distinctifs, une telle hypothèse est difficilement envisageable in concreto. En effet, l’émetteur du message n’est jamais informé de la suppression de son message qui par sa nature même voit son existence limitée.

Cependant dans une pure logique juridique, la suppression d’un message non sollicité contenant par exemple un slogan protégé au titre du droit d’auteur viole le droit moral de son auteur. Cette violation ne sera sanctionnée cependant que dans le cas où l’émetteur – auteur engagera une action en justice pour atteinte à son droit moral.

La protection par la propriété intellectuelle des droits de l’émetteur du message est néanmoins à prendre en compte, même si celle-ci joue rarement un rôle en pratique. En effet, malgré l’absence de réalité d’une telle défense au fond dans un procès, l’encadrement juridique du « spamming » ne peut ignorer la protection des droits par la propriété intellectuelle, dans la mesure où celle-ci concerne aussi bien l’émetteur que le destinataire du message. Le cadre juridique doit alors tenir compte de cette liberté fondamentale de nature économique et sociale, tout comme il doit tenir compte d’autres droits fondamentaux liés à la personne même de l’émetteur du message (§2).

Lire le mémoire complet ==> (Publicité indésirable et nouvelles technologies : Étude du spamming en droit comparé)
Mémoire Pour l’Obtention du D.E.A. de Propriété Intellectuelle CEIPI
Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III

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360 CASPAM, « Quand le spam fait rire… », http://caspam.org/fun.html
361 Jean-Marie PONTIER, Droits fondamentaux et libertés publiques , spécialement page 140, Hachette, 2001
362 Evan HANSEN, « Court kills keys parts of bulk email law », http://news.com.com/2100-1023-241711.html
363 The dormant Commerce Clause : « To regulate commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes » US Constitution, Article I, Section 8, clause 3, http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.articlei.html#section8
364 Cour supérieur de San Francisco, le 2 janvier 2002, affaire Ferguson v. Friendfinders Inc., No. 307309, 94 Cal. App. 4th 1255, 115 Cal. Rptr. 2d 258, http://www.spamlaws.com/cases/ferguson.html
365 Code International de Pratiques Loyales en matière de Publicité de la Chambre de Commerce Internationale, http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/rules/1997/translations/pratiques_en_matiere_de_publicite.asp
366 Cour de district de Virginie, le 9 mars 2004, AOL contre John Does 1-40.
367 Cour de district de Virginie, le 9 mars 2004, AOL v. Davis Wolfgang Hawke, et al., http://legal.web.aol.com/decisions/dljunk/hawke.pdf
368 Didier GOBERT, « La publicité sur Internet – Le droit en (r)évolution », spécialement page 20, http://www.droit.fundp.ac.be/Textes/publicite.pdf
369 En droit français, le Code de la Propriété Intellectuelle prévoit en son article L121-1 que « L’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l’auteur. L’exercice peut être conféré à un tiers en vertu de dispositions testamentaires. »