Mythe et réalité, la profession d’avocat

By 24 October 2012

§ 4 – Mythe et réalité

L’honnête homme des affaires, c’est-à-dire l’avocat du XXIème siècle susceptible d’assister des entreprises, devrait réunir dans sa personne des qualités indispensables : celles du juriste, celles de l’humaniste, associées à une rigueur comptable.

Or, chaque profession a sa vocation qui lui est propre et du fait de son serment et du respect de ses règles déontologiques l’avocat se doit de veiller à ne pas transgresser :
– son secret professionnel
– à conserver une totale indépendance
– à éliminer tous risques de contradiction d’intérêt

La réunion dans un même cabinet de professionnels du chiffre et du droit aboutit effectivement à multiplier les risques de transgression de toutes ces règles et notamment de celles qui s’imposent à un avocat et qui sont en réalité au service du citoyen et bien entendu du justiciable.
De son côté, l’expert-comptable ne peut bénéficier du caractère absolu du secret professionnel de l’avocat : la chambre criminelle de la Cour de Cassation par un arrêt en date du 2 mai 1978 a posé le principe que si les agents d’une société fiduciaire :

“Ont l’obligation de ne rien révéler au tiers de ce qu’ils n’ont pu connaître qu’en raison de leur activité professionnelle, il en est autrement lorsque comme tout citoyen, ils sont appelés en témoignage devant une juridiction répressive ;

Que dans ce cas, ils doivent toute la vérité à la Justice, ce devoir pour eux en une telle circonstance résultant des principes d’ordre public et d’intérêt social qui exigent qu’aucun obstacle ne vienne nuire à la recherche, à la constatation et à la répression des crimes et délits”.

En outre, la loi apporte d’autres dérogations au secret professionnel dont peut bénéficier l’expert comptable :
– en faveur de la COB puisque les agents de la Commission peuvent recueillir toutes informations auprès des tiers qui ont accompli des opérations sur le compte de sociétés,
– procéder à l’audition de toute personne susceptible de leur fournir des informations concernant des affaires dont la Commission est saisie.

S’agissant plus particulièrement du Commissaire aux Comptes, celui-ci doit :
– en application de l’article 233 alinéa 2, révéler au Procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation
– en outre, dans le cadre de la procédure d’alerte instituée par la loi du 1er mars 1984 et renforcée par la loi du 10 juin 1994, le Président du Tribunal de Commerce peut effectivement être tenu informé des difficultés rencontrées par une société.

Il a été tenu d’évoquer le fait que le juge confronté à une difficulté d’ordre comptable ou financière désigne un expert et dans le cadre du débat judiciaire notamment avec l’assistance des avocats, c’est en dernier lieu le juge qui qualifie et apprécie les faits qui lui sont soumis sur les bases d’un rapport déposé par cet expert voire éventuellement par un collège de deux voire trois experts.

Le simple fait que le juriste doive s’en remettre à un expert pour ce qui concerne la loi comptable et la vérité des comptes, démontre que la norme est l’application stricte et que la marge d’appréciation est très réduite.
En 1995, c’est-à-dire au moment où le débat concernant l’opposition du chiffre et du droit était dans tous les esprits et tout au moins dans l’esprit des juristes et de tous les professionnels concernés par le monde de l’entreprise, des articles de presse se sont inquiété des comptes des entreprises. Ce rappel n’a rien d’anecdotique, mais a essentiellement pour but de mettre en évidence l’existence d’un risque avéré concernant la transparence et la véracité des comptes, c’est-à-dire la valeur d’une entreprise.

Au mois de décembre 1995, Enjeux Les Echos présentaient sous le titre “Le Dessous des Comptes” un article rappelant notamment :
“Que les grands investissants anglo-saxons boudent les valeurs françaises au profit des valeurs étrangères dont ils ne mettent pas en doute la transparence ! .
Le petit porteur français lui aussi s’interroge.”

A cette même époque, le Nouvel Observateur présentait également un article consacré aux entreprises françaises sous le titre :
“Les comptes des entreprises françaises sont-ils faux ?”

Ce souci de véracité des comptes donne lieu à l’élaboration d’une norme, et ce en France sous le contrôle du Conseil National de la Comptabilité (CNC) qui a mis au point dès 1947 le premier plan comptable;.
Au niveau de l’Europe, il s’agit d’adopter un corps de normes comptables alternatives à celui du système américain toujours dans le but d’aboutir à une plus grande transparence et à une plus grande véracité des comptes.

Dans le cadre de la mondialisation et de la place de l’entreprise, l’application et le respect de la norme comptable ne peuvent en aucune façon être négligés mais le débat s’est déplacé et il a en définitive abouti à essayer de déterminer ce qu’il a été convenu d’appeler le périmètre du droit.
Puisqu’il n’était pas question pour les avocats dans le contexte qui vient d’être décrit d’aller combattre les experts-comptables sur leur terrain, ce sont effectivement des experts comptables eux-mêmes qui, dépassant le champ clos de leur spécialité ont considéré qu’ils pouvaient rédiger des actes juridiques en faisant prévaloir les dispositions de l’article 59 nouveau de la loi du 31 décembre 1971 qui autorisent les professions réglementées dans la limite de leur réglementation à :
“Donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l’accessoire direct de la prestation fournie.

Bien entendu est née une polémique concernant les prérogatives de chacune des professions et la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation le 13 mars 1996 devait avoir à se prononcer sur l’exercice des missions dévolues aux experts-comptables.
La Cassation qui est intervenue dans un arrêt rendu par la Cour d’Appel de DOUAI qui avait relaxé des experts-comptables, était fondée sur le fait que la Cour d’Appel n’avait pas recherché si les actes qu’auraient rédigé les prévenus étaient directement liés aux travaux comptables dont ils étaient chargés…”

Par cet arrêt, la Cour de Cassation entendait par conséquent donner à la notion d’accessoire autorisant la rédaction d’actes sous seing privé une portée très limitée. C’est-à- dire qu’il ne pouvait s’agir que de la rédaction d’actes qui sont directement liés aux travaux comptables dont l’expert-comptable a la charge.
La pensée juridique, l’évolution des mœurs dans le domaine du droit des affaires ont été fortement influencées :
– par la pensée Marxiste et par la part de plus en plus prépondérante de l’économie;
– par l’avènement d’une certaine technocratie privilégiant l’économie et la finance par rapport aux efforts et aux exigences qu’impose le respect de la règle de droit ;
– par la mondialisation essentiellement fondée sur le pouvoir de l’argent, et sur l’afflux des capitaux qui favorise les mouvements spéculatifs.

Sous une nouvelle forme a prévalu une fois de plus le principe selon lequel la fin justifierait les moyens puisque ce qui compte c’est le profit, peu importe les moyens mis en œuvre pour l’obtenir.
Dans un tel contexte contrairement aux apparences le droit à une place très réduite et l’avocat lui-même doit céder le pas aux analystes financiers.
Sans doute est-ce pour cette raison que des inquiétudes se font jour qui ne sont pas d’origine corporatiste.
A l’occasion de la seconde conférence du droit et de l’économie, un numéro spécial du quotidien “La Tribune” des 19 et 20 novembre 1999 présentait un titre qui peut paraître surprenant : “L’éthique en économie face à la mondialisation”.

Ce titre illustre parfaitement l’analyse qui précède puisque évoquant la première conférence consacrée au droit et à l’économie l’éditorial rappelait que cette première édition de la conférence :
“s’était penchée sur le rôle des magistrats et avocats dans une économie mondialisée ou des groupes internationaux possèdent plus d’influence que certains Etats, où les hommes de pouvoir regardent plus les cours de bourse qu’ils n’écoutent les débats parlementaires où l’économie prend en quelque sorte l’ascendant”.

La discussion qui va suivre et ce besoin d’éthique confirment une fois de plus l’existence de ces deux tendances de pensées qui prévalent au sein du barreau tout entier.
Une première tendance qui privilégiant l’application de la loi s’inquiète du nouveau statut du juge dans le cadre de la mondialisation et invite les protagonistes à appliquer tout d’abord la loi, et par conséquent la règle de droit, avant d’évoquer l’éthique en économie.

La seconde tendance, celle décrite dans cet éditorial constate, du fait de la mondialisation, l’effacement de la règle de droit, évoque la nécessité d’une régulation et en appelle à l’éthique.
La réalité est autre puisque cette éthique n’existe pas et que le besoin ressenti et exprimé par certains résulte de l’existence d’une situation de non-droit favorisant le profit par tous les moyens.

Ceux qui en appellent à cette éthique sont semblables à ces soldats qui découvrent sur le champ de bataille que l’ennemi ne s’embarrasse pas de scrupules et qu’il utilise les moyens les plus sophistiqués et les plus cruels pour parvenir à ses fins, c’est-à-dire à la victoire.

Les lois de la guerre n’existent pas. Il s’agit d’un énorme mensonge que le vainqueur essaie d’accréditer uniquement pour justifier l’écrasement du vaincu et parvenir ainsi d’une certaine façon à le “diaboliser”.
C’est le vainqueur qui fixe les lois de la guerre.
Ce titre est effectivement surprenant, puisque le droit n’apparaît dans cette économie que lorsque la crise survient et qu’il faut en appeler au juge.
A cette occasion, la référence au droit renaît puisque le juge ne connaît que ce langage même si les parties souhaitent soumettre leur différend à un tribunal arbitral.

Lorsque le chef d’entreprise se sent menacé parce que ses concurrents usent de moyens déloyaux, voire illégaux, son seul et dernier recours est le juge.
Le seul langage que connaît le Tribunal c’est celui que lui procure la loi et le citoyen fait lui-même cet apprentissage au travers de l’actualité.
En principe, c’est la famille, mais également l’école, qui assurent le passage de la vie d’écolier à la vie de citoyen en enseignant la nécessité de la loi et le respect de la règle de droit qui résulte du respect des principes élémentaires imposés par la vie en société.

Pour le citoyen français, l’affaire du sang contaminé, puis l’affaire de la “vache folle” et des farines animales auront été riches d’enseignements sur le plan de l’approche et de l’apprentissage de la règle de droit dans une démocratie.
En reprenant les propos de certaines personnalités politiques, la Presse a contraint le citoyen à établir cette distinction sur le plan juridique et notamment sur le plan pénal entre la notion de responsabilité et la notion de culpabilité.

En s’affirmant responsable mais pas coupable, tout individu, qu’il soit politicien ou chef d’entreprise, contraint le citoyen français à s’interroger :
– sommes-nous en présence de quelqu’un d’incompétent qui est susceptible par conséquent d’être responsable ?
– sommes-nous en présence d’un complice qui est par conséquent susceptible d’être coupable ?

La lourdeur et la complexité des juridictions internationales, l’étroitesse du champ de leur saisine, conduisent les plus souvent l’avocat à privilégier pour la défense des intérêts de ses clients la saisine de Tribunaux français.
La crainte pour n’importe quel justiciable et pour n’importe quelle entreprise ou personne morale, d’être jugé par les Tribunaux étrangers est systématique et révélatrice des difficultés que soulève la mondialisation.
C’est pourquoi le rapport de force tend à prévaloir, c’est pourquoi l’économie et la finance qui reposent sur le pouvoir de l’argent constituent une forme de langage universel qui s’exonère de tout respect dû à la loi, laquelle ne constitue que le recours ultime lorsque tous les autres moyens ont échoué.

Lire le mémoire complet ==> (L’avocat face à deux mondialisations : Les entreprises et les mafias)
Mémoire pour le diplôme d’Université Analyse des Menaces Criminelles Contemporaines
Université PANTHEON ASSAS PARIS II