Période d’ouverture de la publicité professionnelle

By 25 September 2012

2.4 Période d’ouverture de la publicité professionnelle

2.4.1 Éveil des gouvernements et organismes internationaux

L’énumération présente a pour but de faire voir l’évolution chronologique de l’ouverture de la publicité professionnelle, dans un contexte mondial, pancanadien et québécois.

C’est au Royaume-Uni que prend naissance les premières réactions sur la conduite professionnelle avec la législation sur les monopoles.
La «monopolies and mergers commission» s’éveille contre les restrictions sur la publicité et intervient dans de nombreuses professions. Dans les années 1970 onze (11) affaires de restrictions spécifiques ont été portées devant la commission.
« De façon générale, ces recommandations auront abouti à une certaine libéralisation des pratiques jugées contraires à l’ordre public […] de sorte qu’aujourd’hui la liberté règne dans le domaine de la publicité […] »90

Au Québec, à la même époque, la commission d’enquête sur la santé commence à prendre position vers un élargissement de la publicité.
Dès 1970 la commission d’enquête sur la santé abordait timidement ce problème. Il faut réaliser que ce qui semble timide aujourd’hui était audacieux en ces années.

En regard de la publicité la commission trouvait justifiées les restrictions; cependant en vue de renseigner d’avantage le public elle souhaitait que la réglementation sur la publicité soit élargie afin que le public puisse connaître l’existence des services qu’il recherche ainsi que leurs coûts.

Elle établissait d’ailleurs 2 recommandations en vue d’informer le public, mais avec restrictions.

Recommandations

7.1.30 QUE le Code des professions contienne l’interdiction de toute publicité tapageuse ou commercialisée dans des publications ou au moyen d’annonces radiophoniques ou à la télévision, ou par des enseignes au néon ou par tous les autres moyens que ceux qui sont présentement autorisés pour les avocats ou les médecins;
7.1.31 QUE les Ordres puissent par une réglementation appropriée permettre à leurs membres d’informer le public de leurs titres, de l’accès de leurs services et de leurs horaires de travail;

On constate dès lors que la Commission, bien que conservatrice, favorise une certaine ouverture de la publicité.91

La puissante Federal Trade Commission (FTC) a joué un rôle décisif non seulement aux États-Unis, mais sur le plan mondial en vue de permettre la publicité professionnelle.
L’objectif premier de cette réforme était de permettre une concurrence sur les prix afin de réduire les coûts auprès des consommateurs.

C’est ainsi que les agents de la FTC92 soumettaient plus de 400 mémoires aux pays membres de l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE) et intervenaient dans des enquêtes officielles pour tenter d’obtenir des modifications aux règles anti- concurrentielles.

Le rapport de l’OCDE en fait foi :
« […] Par exemple, depuis la fin des années 1970, les agents de la Féderal Trade Commission des États- Unis ont soumis plus de 400 avis ou mémoires en amicus curiae aux organismes des États ou aux organismes professionnels sur des questions de concurrence relatives à diverses professions, notamment les comptables, avocats ou architectes. […]»

La FTC a prêté main forte à plusieurs pays membres de l’OCDE en vue d’intensifier la concurrence au niveau des professions libérales. L’envergure de ce mouvement se ramifiait dans les pays aussi diversifiés que l’Allemagne, l’Australie, le Canada, la Corée, le Danemark, La Finlande, l’Hongrie, l’Irlande, l’Italie, le Japon, le Mexique, la Pologne, la République Tchèque et la Suède.

En regard de la publicité professionnelle on doit dire que chronologiquement c’est la US Federal Trade Commission (FTC) qui a tiré le premier coup de canon, frappant de plein fouet l’American Medical Association (AMA) et l’American Dental Association (ADA)

Dans un article bien documenté du Bulletin of the international dental ethics and law Society (IDEALS)93 intitulé «The troubled dental history of Dental Advertising» il est démontré comment l’American Dental Association (ADA) était étroitement lié à la décision qu’avait imposé la FTC à l’AMA à un tel point que l’ADA devait signer une entente à l’amiable qui se lisait :
« […] it shall not restrict, impede, declare unethical or improper, interfere with, or advise against any form of advertising or solicitation of patients or business by dentists or dental care delivery organizations which is not false or misleading in any material respect. » 94

Le professeur, Michael Zander95 dans son livre Legal services for the community nous décrit très bien cette philosophie du FTC.
« It is in the United States that the most far-reaching action has been taken in lifting bans and limitations on advertising. In December 1975 the United States Federal Trade Commission issued a complaint charging the American Medical Association and two affiliates with violating Section 5 of the Federal Trade Commission Act by restricting the ability of their members to advertise for and solicit patients and to enter into various contractual arrangements in offering their services to the public.

The administrative Law judge concluded that the consumer choice was seriously impeded by the absence of almost all form of advertising, due to prohibition of the American Medical Association’s principles of medical ethics. »

Comme pour l’American Dental Association, l’influence prépondérante qu’a eu la FTC auprès des associations médicales faisait en sorte qu’elles n’avaient d’autre choix que d’en arriver à un règlement à l’amiable. 96

Si ces faits ont été soulignés c’est qu’il y a une interdépendance très étroite entre l’ADA et l’Association Dentaire Canadienne (ADC) et qu’il était inévitable que par ricochet cette même exigence devenait applicable en droit québécois, comme nous le verrons à l’instant.

Au Canada on ne manque pas de constater cette profonde influence que nous venons tout juste de décrire. La Loi relative aux enquêtes sur la coalition97 à l’exemple des États-Unis, était modifiée pour englober le secteur tertiaire de l’économie, c’est à dire le secteur des services incluant les professions.
C’est à compter de 1977 que l’Office des professions du Québec entreprend plusieurs réflexions sur la question.
L’OPQ répondait donc à ce réveil mondial sur la publicité professionnelle.

Sur une période de 12 ans échelonnée entre 1977 et 1989 l’OPQ, par de multiples interventions, rapports, colloques, études d’universitaires, n’a cessé d’analyser la tendance mondiale et d’émettre son enseignement en vue de libéraliser la concurrence dans le secteur professionnel.

Partant d’une restriction presque totale de la publicité dans les années ’70 on constate une évolution considérable des éléments doctrinaux en 1986 lorsque l’OPQ émets sa position de principe sur la publicité et la conclusion à laquelle elle en arrive.

Nous avons relevé la plupart des interventions de l’OPQ eu égard à la publicité au cours de cette période que nous signalerons brièvement sans entrer dans les détails de chacune, puisque ces exposés obligeraient plusieurs répétitions. Nous croyons, cependant, que cette position de principe, émise en 1986, donne un aperçu clair et précis de cette philosophie prônée par l’OPQ, laquelle mérite un intérêt particulier.98

Cette philosophie évolutive de l’OPQ, fondée sur le courant mondial de l’économie de marché, forgera notre droit professionnel sur la publicité.
Quelques années plus tard, soit en 1979, Consommation et Corporation Canada, publie une étude des chercheurs Muzundo et Pazderka, qui conclut qu’un fort pourcentage des coûts relatifs aux restrictions sur la publicité est retransmis aux consommateurs.99

En Ontario, un rapport intitulé « Professional organization committee » conclut que le Barreau devrait libéraliser ses règles sur la publicité.

En 1980 la cour suprême de l’Ontario crée un précédent :
« […] une association professionnelle se voyait interdire en vertu de la législation sur la concurrence, de fixer ses tarifs sur la base de barèmes d’honoraires publiés »100

En plus, le Conseil économique du Canada transmet son opinion dans une étude sur la déréglementation dans plusieurs marchés. Une de ses propositions a trait aux professions :
« […], que les administrations provinciales prennent elle-mêmes la responsabilité d’interdire toute restriction inutile imposée au praticien pour ce qui est de l’établissement de ses honoraires et de la diffusion des renseignements qu’il juge appropriés »101

L’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) consacre son rapport de 1985 102 à l’analyse de la politique de la concurrence en regard des professions libérales.

Deux objectifs sont principalement fixés. Il s’agira d’abord d’examiner dans quelle mesure les professions libérales sont assujetties au droit de la concurrence. Dans un deuxième temps, le rapport verra à réglementer les restrictions limitant l’accès, le mode de fixation des honoraires et en ce qui concerne notre principal intérêt, la publicité.
Ce rapport de l’OCDE sera suivi d’un deuxième rapport en 1997103 qui reprendra l’étude précédente et traitera, surtout, de la réforme de la réglementation en vue de favoriser la concurrence et la libéralisation de la publicité.

Comme on doit le constater ce processus de maturation s’échelonnera sur une période de plus de vingt-cinq (25) ans. Le Québec, par l’Office des professions a fait preuve de vigilance et s’est adapté aux changements que recherchaient les consommateurs, acteurs principaux de l’économie de marché.

Suite à ce bref exposé historique s’intègre une jurisprudence qui s’établira de façon progressive et que nous avons dissociée en deux temps.

Lire le mémoire complet ==> (La publicité professionnelle
Problématique soulevée dans le cadre de la déontologie du médecin-dentiste
)

Essai en vue de l’obtention du grade de « Maître en droit»
Faculté de droit – Université de Sherbrooke
____________________________
90 Commission des monopoles et fusions. A report on the general effect on the public interest of certain restrictive practices so far as they prevail in the supply of professional services, October 1970, Cmnd 4463
91 Précité, note 6, page 64
92 Federal Trade Commission (FTC) USA, 400 avis ou mémoires soumis en amicus curiae (cité par OCDE, 1997, Vol. 1 page 146
93 M. Simpson et al, « The troubled history of Dental advertising », part 3, The impact of legal regulations on the debate in the United States, Bulletin of IDEALS, Vol. 2.1, 2002, p 9, Creighton University Center of Health policy and ethics, Omaha, Nb, U.S.A.
94 American Dental Association, et al., «Consent Agreement », 94 FTC 403, (1979)
95 M. Zander, professor, Legal services for the community, Australia, ISBN 085 117 155g, 403 pages Edition Temple Smith, 2978, London
96 Nous avons relevé quelques ordonnances de la FTC émises envers plusieurs autres spécialités médicales tels que :
California Medical Association, 93 FTC 519 [1979]
Minnesota Medical Association et consorts, 90 FTC 337 [1977] American College of Radiology, 89 FTC 144 [1977]
American College of Obstetricians and Gynecologists, 88 FTC 955 [1976]
American Academy of Orthopedic Surgeons, 88 FTC 968 [1976]
97 Précité, note 58, (Loi relative aux enquêtes sur la coalition [1976] SRC 1970 chapitre C-23, version précédente)
98 Le lecteur voudra bien se rapporter en Annexe 5.8 pour suivre toutes les étapes que l’OPQ a su franchir compte tenu des réticences rencontrées et de l’enseignement qu’il a dû fournir par ses nombreux experts auprès des professionnels afin de modifier la réglementation sur la publicité pour en faire un régime de concurrence en principe
99 Précité, note 85
100 Ministry of the Attorney General «The report of the professional organizations committee » , Ontario, April 1980
101 Conseil économique du Canada, « Pour une réforme à la réglementation » Approvisionnements et services, Canada, 1981
102 Précité, note 84
103 OCDE, rapport sur la réforme de la réglementation, études sectorielles 1997, Vol. 1