Champ d’application du devoir de conseil du banquier

By 3 September 2012

§ 2 L’étendue du devoir de conseil quant au domaine d’application.

Le devoir de conseil du banquier est une création prétorienne. De ce fait, la question de son domaine d’application se pose avec acuité. En effet, les tribunaux, et spécialement la Cour de cassation, ne peuvent en dessiner les contours que de façon pointilliste, au gré des espèces.

Dès lors, la question de son domaine d’application provoque quelques difficultés. Elle suscite d’autant plus de difficultés que la Cour de cassation sanctionne rarement le banquier sur le terrain du devoir de conseil. Ceci est expliqué par la vision restrictive qu’elle a du créancier du devoir de conseil. Cependant, n’est-ce pas aussi qu’elle limite le domaine d’application du devoir de conseil ? Certains auteurs le croient. Cette croyance est renforcée par le fait que le devoir de conseil a des terrains d’élection : l’octroi de crédit, les opérations boursières et les assurances-groupe. Cela tend à faire croire que ce sont les seuls contrats bancaires où on puisse trouver un devoir de conseil. Pourtant, il ne nous semble pas que ce soit le cas.

Il nous faudra donc d’abord déterminer le domaine d’application du devoir de conseil du banquier (A.). Une fois ce travail accompli, il sera intéressant d’en étudier les applications. (B.) A cet égard, on pourra d’abord voir les principales applications jurisprudentielles du devoir de conseil puis en envisager de nouvelles.

A- La détermination du domaine d’application du devoir de conseil.

Nous savons que l’obligation de conseil du banquier est de nature contractuelle. La détermination du domaine d’application se posera alors de la façon suivante : parmi les contrats passés entre la banque et son client, quels sont ceux qui génèrent une obligation de conseil à la charge de l’établissement de crédit ? Pour répondre à cette interrogation, plusieurs méthodes d’analyse s’offrent à nous.

En premier lieu, on peut recenser l’ensemble de la jurisprudence reconnaissant à la charge du banquier un devoir de conseil, dresser une liste des opérations bancaires lors desquelles il existe un devoir de conseil. Cependant, cette solution n’est pas la bonne. En effet, si on définit de cette façon le domaine d’application, il est évident que certaines hypothèses, qui n’ont pas fait l’objet d’un contentieux, seront exclues alors même qu’une décision postérieure viendra reconnaître l’existence d’un devoir de conseil dans une telle situation. De plus, il apparaît clairement qu’une telle définition ne pourrait être que changeante et par conséquent largement imparfaite. Enfin, il ne nous semble pas que la jurisprudence agisse de façon indéterminée. Au contraire, elle répond aux demandes suivant un critère prédéterminé.

Il doit donc nécessairement exister un principe de solution gouvernant la matière, un principe sous-jacent, non énoncé mais qui permet de fixer le domaine d’application du devoir de conseil du banquier. C’est cette règle que nous allons tenter de mettre à jour.

Quel critère permet de mesurer le champ d’application du devoir de conseil ? On peut en imaginer plusieurs, l’essentiel étant de choisir le plus juste.

Un auteur88 a d’abord pu relever qu’une obligation de conseil devait être exécutée par le banquier chaque fois que celui-ci était tenu à une obligation d’information légale. Si à première vue, cela peut paraître judicieux, une analyse plus poussée montre que cette solution ne peut prospérer. La reconnaissance jurisprudentielle la plus courante du devoir de conseil a eu lieu dans trois domaines : les opérations boursières, l’octroi de crédit au consommateur, les assurances-groupes. Il est vrai qu’il existe à chaque fois une obligation d’information légale. Cependant, la jurisprudence a reconnu dans d’autres matières un devoir de conseil89. De plus, ce serait un contresens que de restreindre ainsi le devoir de conseil. En effet, la reconnaissance jurisprudentielle du devoir de conseil a pour origine, on l’a vu, le déséquilibre patent entre le banquier et son client. Lorsque la loi impose au banquier une obligation d’information, celle-ci trouve la même justification. Ainsi, lorsque le juge découvre une obligation de conseil « malgré » l’édiction d’un devoir légal d’information, il décide que le déséquilibre existant entre le banquier et son client n’est pas comblé par l’obligation légale. Dès lors, dans la situation contraire, l’obligation de conseil doit exister a fortiori, puisque le déséquilibre est d’autant plus grand qu’il n’y pas de devoir légal d’information. Nous devons donc rejeter le critère proposé par M. Bigot.

Un autre critère pourrait être tiré de l’existence d’un risque ou non dans le contrat. En effet, le devoir de conseil résulte d’un déséquilibre entre client et banquier. Le banquier doit conseiller son client profane pour éviter que le risque inhérent à l’opération ne se réalise à son préjudice. Dès lors, on pourrait cantonner le devoir de conseil aux seules opérations risquées, ou, plus précisément, aux opérations les plus risquées, puisque toutes les opérations bancaires présentent un risque. En effet, certaines opérations ne sont risquées que dans la mesure où elles sont un « fait de l’homme » et que le risque zéro n’existe pas. Dès lors, seules les opérations les plus risquées feraient l’objet d’un devoir de conseil, les autres non. Un auteur a pu le soutenir, s’agissant des opérations boursières. Pour lui, le banquier n’est tenu à un devoir de conseil que sur les valeurs du marché à terme, car ce sont les plus dangereuses.

Cependant, cette solution ne nous paraît pas juste. En effet, comment distinguer les opérations risquées de celles qui ne le sont pas ? L’appréciation du risque est différente selon les personnes. Une opération risquée pour l’un ne le sera pas forcément pour l’autre. Il faudrait alors prendre un étalon pour définir quelles sont les opérations et celles qui ne le sont pas. Un étalon juste qui ne verserait pas dans les extrêmes. Ce pourrait être le bon père de famille. Seulement, il n’est fait aucune référence à un tel raisonnement en jurisprudence. De plus, il nous semble que ce serait mélanger là deux registres différents : le premier, afférent aux parties au contrat qui permet de connaître quels sont les titulaires de l’obligation de conseil et le second qui permet de déterminer à l’occasion de quel contrat le cocontractant peut se prévaloir d’un devoir de conseil.

Il nous faut donc chercher ailleurs la clé de la détermination du champ d’application du devoir de conseil. A notre avis, il faut revenir sur son fondement. Le devoir de conseil est une obligation contractuelle, attaché à une prestation de service. C’est l’article 1135 du Code civil qui justifie l’obligation de conseil. Il dispose : « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. ». Cette règle vise toutes les conventions et ne distingue pas suivant les contrats. Dès lors, il semble bien que tous les contrats bancaires, sans distinction, sont susceptibles de générer une obligation de conseil. Cela est confirmé par la jurisprudence relative au devoir de conseil. On remarque en effet que toutes les opérations effectuées par le banquier sont concernées. Ainsi, les opérations bancaires, telles que définies à l’article 1 de la loi du 24 janvier 1984 emportent un devoir de conseil à la charge de l’établissement de crédit. Par exemple, en effet, la Cour fait supporter aux banquiers, dans l’octroi de crédit, un devoir de conseil. C’est la même chose en ce qui concerne les opérations annexes (opérations boursières, par exemple) et les opérations non bancaires (en matière de bancassurance par exemple). De plus, un arrêt de la Cour de cassation en date du 5 février 199190 vient expressément reconnaître que le devoir de conseil existe alors même que l’opération en cause n’est ni anormale ni exceptionnelle. Elle admet ainsi implicitement que le devoir de conseil a une portée générale. Une difficulté paraît surgir cependant en ce qui concerne les contrats de conseil conclus entre la banque et son client. Par exemple, les contrats de conseil en gestion du patrimoine ou en gestion financière. Si le contrat a pour objet d’imposer au banquier une obligation de conseil, alors on voit mal comment il pourrait exister une obligation de conseil accessoire. Cependant, le devoir de conseil pourra quand même trouver sa place. En effet, l’obligation de conseil principale va résulter de la volonté des cocontractants alors même que l’obligation de conseil accessoire résulte de l’équité comme nous l’indique l’article 1135 du Code civil. Ainsi, n’ayant pas le même fondement, les deux obligations peuvent coexister. On peut faire à ce sujet un parallélisme avec l’obligation de reclassement telle qu’elle existe en droit du travail. La chambre sociale de la Cour de cassation, a, sur le fondement de l’article 1135 du Code civil, admis qu’il existe à la charge de l’employeur une obligation de reclassement. Dans le même temps, la loi a mis à la charge de l’employeur, par le biais du plan social, une obligation de reclassement. Pourtant, la Cour de cassation décide que l’employeur n’a pas exécuté son obligation de reclassement contractuelle lorsqu’il a mis sur pied un plan social car ces deux obligations n’ont pas le même fondement. Le raisonnement en ce qui nous concerne est exactement le même. Certes, le devoir de conseil du banquier sera extrêmement réduit dans le cadre d’un contrat de conseil. Néanmoins, il subsistera à toutes fins utiles. Ainsi, par exemple, en matière de conseil en gestion financière, il existe plusieurs types de contrats. Le devoir de conseil peut alors consister à aiguiller le client vers tel ou tel type.

Dès lors, on va conclure que le domaine d’application du devoir de conseil est aussi vaste que l’activité bancaire elle-même. Il ne faut pas s’en étonner dans la mesure où les banquiers ont tendance à diversifier leurs activités. Dès lors, infliger un cadre au devoir de conseil, ce serait renoncer à protéger les futurs clients des nouvelles opérations proposées, ce qui n’est évidemment pas dans la logique même du devoir de conseil. Maintenant que nous avons étudié le principe de solution qui gouverne le domaine d’application du devoir de conseil, il nous faut étudier la mise en œuvre de ce principe en étudiant les applications du devoir de conseil.

Lire le mémoire complet ==> (Le devoir de conseil du banquier)
Mémoire de DEA de droit privé – Université de Lille II
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
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88 Bigot (J.), Le devoir de conseil des non-professionnels de l’assurance, R.J droit bancaire et de la bourse, janv./févr. 1999, n°spécial, p15, n°2.
89 Voir, par exemple, en matière de garantie à première demande : Cass. com., 3 mai 2000, D. 2000, actualité jurisprudentielle, p. 286, obs. Fadoul (J.).
90 Cass. com., 5 févr. 1991, pourvoi n°89-15857.