Instruments juridiques de protection patrimoniale de l’entrepreneur

By 29 July 2012

Première partie : Les instruments juridiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur

La protection patrimoniale peut revêtir deux formes. La première consiste à sauvegarder certains biens privés des conséquences d’une mésaventure professionnelle (chapitre 1). La seconde consiste à affecter certains biens à l’activité professionnelle (chapitre 2).

Chapitre 1 Les instruments juridiques visant à sauvegarder des biens privés

L’entrepreneur pourra recourir à des instruments juridiques du droit commun, qui ne lui sont pas spécialement destinés (section 1), ou bien recourir à des instruments pensés pour sa protection (section 2).

Section 1 L’utilisation d’instruments juridiques de droit commun

Deux outils peuvent être utilisés pour préserver le patrimoine de l’entrepreneur en nom propre, les régimes matrimoniaux à tendance séparatiste (§ 1) et la fiducie gestion ayant pour objet des biens privés (§ 2).

§ 1. Les régimes matrimoniaux à tendance séparatiste

La difficulté réside dans la recherche simultanée de deux objectifs, isoler certains biens des créanciers professionnels tout en faisant participer également les deux époux à l’accroissement du patrimoine. Le régime légal de la communauté réduite aux acquêts s’avère inadapté pour protéger le patrimoine familial. En effet, l’article 1413 dispose que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu ». Il ressort de ce texte que le paiement des dettes professionnelles contractées pendant le mariage peut être poursuivi sur les biens communs8. Seuls les biens propres du conjoint sont à l’abri des poursuites des créanciers professionnels.

L’entrepreneur peut opter pour un régime de séparation de biens beaucoup plus protecteur du patrimoine familial. Chacun des époux a alors un patrimoine personnel et il n’y a pas de masse commune. En vertu de l’article 1536 alinéa 2 du Code civil, chacun [des époux] reste seul tenu des dettes nées en sa personne avant ou pendant le mariage, hors le cas de l’article 2209 ». Les créanciers professionnels de l’époux entrepreneur ne peuvent agir que contre le patrimoine personnel de ce dernier, à l’exclusion de celui de son conjoint. Les praticiens ont développé un stratagème consistant à mettre certains biens au nom du conjoint n’exerçant pas d’activité entrepreneuriale10. Si des biens sont acquis en indivision par le couple, les créanciers de l’entrepreneur pourront provoquer le partage afin d’obtenir le paiement de leurs créances.

Entre ces deux extrêmes, l’entrepreneur peut choisir un régime à mi chemin. En premier lieu, l’entrepreneur peut choisir le régime de séparation de biens avec société d’acquêts : les biens propres du non entrepreneur sont préservés et on introduit une dose de communauté. En second lieu, l’entrepreneur peut opter pour la participation aux acquêts, qui fonctionne comme le régime de séparation de biens pendant le mariage : les créanciers professionnels ne pourront agir que contre les biens personnels de l’entrepreneur. A la liquidation, ce régime se mute en quelque sorte en régime communautaire puisque les richesses créées pendant le mariage sont, pour simplifier, partagées par parts égales. Un entrepreneur ayant développé son entreprise pendant le mariage pourrait ainsi être obligé de céder son entreprise en cas de divorce afin de régler la créance de participation. Pour remédier à cet inconvénient, la participation aux acquêts peut être limitée aux biens privés en stipulant une clause d’exclusion des biens professionnels.

In fine, les régimes matrimoniaux peuvent s’avérer être un outil efficace de protection du patrimoine de l’entrepreneur. Il faudra aussi prendre en compte les problématiques de pouvoirs des époux et des conséquences sur le sort de l’entreprise en cas de divorce. Le choix d’un régime conventionnel exige de passer devant un notaire. Après deux années d’application du régime matrimonial, les époux peuvent décider de modifier ou de changer de régime dans l’intérêt de la famille11. Un droit d’opposition est octroyé au créancier.

§ 2. La fiducie gestion ayant pour objet des biens privés

Certains praticiens ont incité les entrepreneurs à constituer une société civile, immobilière par exemple, afin d’y loger certains biens. L’intérêt est alors limité car un bien sort du gage général (l’immeuble) et un autre y est ajouté (les droits sociaux). L’objectif était avant tout de retarder ou de compliquer la saisie pour le créancier. Désormais, le droit français a ouvert la porte à un instrument de protection du patrimoine plus efficace, la fiducie.

La fiducie a été introduite en France par loi du 19 février 2007. Il s’agit d’une « opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires »12.Une des formes de fiducie, la fiducie gestion, peut être utilisée par un entrepreneur pour isoler certains biens privés et les soustraire du gage général de ses créanciers. « Les éléments d’actif et de passif transférés […] forment [alors] un patrimoine d’affectation »13. Jadis réservée aux personnes morales passibles de l’impôt sur les sociétés, la fiducie a été étendue aux personnes physiques par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. M. Hervé Novelli avait d’ailleurs présenté cette mesure comme l’une des « réponses » du Gouvernement à la question du patrimoine d’affectation de l’entrepreneur individuel lors des débats à l’Assemblée nationale14.

Trois personnages interviennent lors de l’opération : le constituant (l’entrepreneur), le fiduciaire (banque ou avocat) et le bénéficiaire (qui sera certainement l’entrepreneur). L’entrepreneur veillera à bien déterminer les biens privés faisant l’objet du transfert, sous peine de nullité15.

L’opération a pour effet de créer une sorte de « patrimoine flottant dans les airs » sur lequel les créanciers en présence n’ont qu’un droit limité. D’abord, les créanciers personnels du fiduciaire n’ont aucun droit, même en cas d’ouverture d’une procédure collective au profit de ce dernier16. Ensuite, les créanciers du constituant (entrepreneur) n’ont aucun droit sur le patrimoine fiduciaire sous réserve de ceux titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et de ceux victimes de fraude à leurs droits17. Certes, en contrepartie de la mise en fiducie, le constituant devient créancier. Mais cette créance peut n’être exigible qu’à l’échéance du contrat de fiducie18. In fine, seuls les créanciers de la gestion ou conservation du patrimoine fiduciaire peuvent faire saisir des biens de ce patrimoine. Cet instrument s’avère donc très intéressant lorsque le bien mis en fiducie ne génère pas de passif.

A ces instruments empruntés au droit commun, il faut ajouter des instruments juridiques propres à la protection des biens privés de l’entrepreneur.

Section 2 L’utilisation d’instruments juridiques spécifiques

D’abord timide en instaurant un simple principe de subsidiarité des poursuites des biens privés (§ 1), le législateur a ensuite permis à l’entrepreneur de déclarer certains biens insaisissables (§ 2).

§ 1. Le principe de subsidiarité des poursuites des biens privés19

La loi dite « Madelin » du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a introduit un tempérament au principe selon lequel le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance20. L’entrepreneur individuel peut demander au créancier professionnel que l’exécution de sa créance soit poursuivie en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. Cette mesure apparaît d’une faible efficacité au regard de ses conditions d’application rigoureuses et de ses effets.

La loi exige la réunion de deux conditions. D’abord, la créance doit être contractuelle et avoir sa cause dans l’activité professionnelle de l’entrepreneur. Ensuite, l’entrepreneur doit établir que les biens professionnels sont d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance.

Les effets sont très limités. Il ne s’agit pas d’instaurer une insaisissabilité mais d’une simple subsidiarité dans la poursuite des biens privés. Si les biens professionnels sont insuffisants, le créancier pourra poursuivre l’exécution de sa créance contre les biens privés.

§ 2. La déclaration d’insaisissabilité

La déclaration d’insaisissabilité a été introduite par la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003. Elle permet à une personne physique de rendre certains biens immobiliers insaisissables par les créanciers professionnels. On peut d’ores et déjà remarquer le contraste entre la volonté affichée du législateur (« pour l’initiative économique ») et le faible résultat, la protection n’intervenant qu’au stade ultime des procédures civiles d’exécution21. Il convient d’étudier le champ d’application (A), les modalités d’accomplissement (B) puis les effets d’une telle déclaration (C).

A- Le champ d’application de la déclaration

Ce dernier fait l’objet d’une double délimitation, quant aux personnes et quant aux biens visés.

S’agissant du champ rationae personae, l’article L. 526-1 du Code de commerce vise d’une part les personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel et d’autre part celles exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Sont ainsi exclus les biens appartenant à une personne morale. Ainsi, ne peut faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité un immeuble détenu par une société civile, alors même qu’une personne physique remplissant les conditions serait détentrice des parts sociales de cette société22.

Le champ d’application rationae materiae a fait l’objet d’une extension récente. A l’origine, la loi ne visait que les droits sur l’immeuble où était fixée la résidence principale de la personne physique. On peut ici percevoir le mouvement général de sacralisation du logement familial.

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a élargi le domaine de l’insaisissabilité aux droits sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à l’usage professionnel. Les meubles et les immeubles affectés à l’activité professionnelle demeurent donc exclus du champ d’application de la déclaration d’insaisissabilité. Cette dernière exclusion mérite d’être approuvée dans la mesure où l’immeuble affecté à l’activité professionnelle fait partie du gage apparent des créanciers professionnels23. En outre, il est possible de déclarer insaisissable la partie d’un bien foncier à usage mixte, non affectée à un usage professionnel24.

B- Les modalités d’accomplissement

La déclaration doit être reçue par notaire sous peine de nullité et doit contenir la description détaillée des biens et de leur caractère propre, commun ou indivis.

Elle fait ensuite l’objet d’une double mesure de publicité. L’une est inhérente à la nature immobilière du bien en cause, il s’agit de la publication au bureau des hypothèques. L’autre vise à renforcer l’information des créanciers, il s’agit de la mention au registre de publicité légale ou d’une publication dans un journal d’annonces légales25.

C- Les effets de la déclaration

L’article L. 526-1 du Code de commerce introduit une dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil en soustrayant certains biens du droit de gage général des créanciers. Toutefois, les effets sont encadrés d’un double point de vue. D’une part, la déclaration n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication. Les créanciers antérieurs, qui se sont engagés à la vue d’un immeuble dans le patrimoine de l’entrepreneur, peuvent donc saisir ledit immeuble. Cela donne lieu à des complications lors d’une procédure collective26.

D’autre part, la déclaration n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers professionnels, plus précisément des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Les biens déclarés insaisissables peuvent donc toujours être saisis par les autres créanciers, les créanciers privés.

Les effets peuvent être reportés en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale. Le mécanisme de report se déroule en deux temps. D’abord, le prix de vente sera insaisissable sous la condition de son remploi, dans le délai d’un an, à l’acquisition d’une résidence principale à l’exclusion de tout autre bien immobilier27.Ensuite, l’insaisissabilité se reporte sur ce bien à hauteur de la fraction du bien financée par le prix de cession28. Une nouvelle déclaration d’insaisissabilité peut donc être nécessaire pour le surplus.

« L’entrepreneur est ainsi en mesure de changer de résidence principale en gardant le bénéfice de l’insaisissabilité à compter de la date de la publication initiale »29.

Les effets prennent fin au décès du déclarant. La protection patrimoniale ne joue que du vivant de l’entrepreneur et ne se transmet pas aux héritiers. Le régime de la déclaration d’insaisissabilité est donc beaucoup moins abouti que ceux des sociétés ou de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL.

Le devenir de la déclaration d’insaisissabilité. Le projet de loi relatif à l’EIRL prévoyait la suppression de cette déclaration30. L’Assemblée nationale a voté en faveur de son maintien puis le Sénat a opté pour sa suppression31. Toutefois, les déclarations effectuées antérieurement continueront de produire leurs effets, de sorte que les droits acquis ne seront pas remis en cause.

On peut néanmoins s’interroger sur l’opportunité d’une telle suppression.

En faveur de son maintien, on peut faire valoir que les entrepreneurs peuvent ne pas vouloir constituer une Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL au regard des formalités à accomplir. Ils pourraient alors se tourner vers la déclaration d’insaisissabilité. Il faut noter que le patrimoine des Français était composé aux deux tiers de biens immobiliers selon l’INSEE, au 31 décembre 2009. Infogreffe un total cumulé d’environ 12 000 déclarations d’insaisissabilité et l’étude d’impact relatif à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL note une forte augmentation du nombre de déclaration en 2009. Son coût est d’environ 500 euros quelle que soit la valeur du bien.

En faveur de sa suppression, JJ HYEST32 fait valoir les complications juridiques en cas de cumul d’une déclaration avec une Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. En effet, la résidence principale déclarée insaisissable peut être utilisée pour partie pour l’activité professionnelle et donc être affecté au patrimoine professionnel. On introduirait ainsi une dérogation à la règle selon laquelle le patrimoine affecté constitue le gage des créanciers professionnels. Un bien affecté au patrimoine professionnel n’est plus gage des créanciers professionnels33. Cela a pour effet de brouiller les règles du jeu et de réduire la lisibilité voulue par le législateur. La CMP (Commission mixte paritaire) a finalement rétabli le maintien de la déclaration d’insaisissabilité34.

L’entrepreneur peut se placer non plus dans une optique de protection directe des biens privés mais dans celle d’une protection indirecte. Elle consiste à affecter des biens à l’activité professionnelle pour y cantonner le risque, qui ne peut alors affecter les biens privés.

Lire le mémoire complet ==> (La protection du patrimoine de l’entrepreneur)
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
Université Panthéon – Assas Paris II – Droit, Economie et Sciences Sociales
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8 Il existe une exception : Art. 1415 Cciv : si la dette résulte d’un cautionnement ou d’un emprunt, les créanciers ne peuvent saisir que les biens propres de l’époux débiteur et ses revenus, sauf si le conjoint a consenti à l’acte.
9 L’article 220 établit une solidarité entre les époux pour les dettes contractées pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants.
10 Cela ne va pas sans poser de difficultés en cas de séparation.
11 Art. 1397 al1Cciv.
12 Art. 2011 Cciv
13 Article 12 I de la loi.
14 M. Laurent BÉTEILLE
15 Art. 2018 Cciv
16 Art. 2024 Cciv
17 Art. 2025 Cciv
18 Le contrat de fiducie peut durer 99 ans. (Art. 2018 2° Cciv).
19 Ce principe de subsidiarité joue aussi lors de la constitution de sûretés. Cf infra.
20 Art. 22 Loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.
21 Certes, in fine, certains actifs sont effectivement protégés.
22 Rép. min. no 52819, JOAN Q. 5 avr. 2005, p. 3540.
23 On pourrait toutefois objecter à cet argument que l’immeuble loué apparaît être gage de l’activité aux yeux des créanciers professionnels. Or, ce dernier ne peut pas être saisi par eux. De la même manière, un bien immobilier affecté à l’activité professionnelle pourrait apparaître comme gage de l’activité et ne pas en être un après déclaration notariée.
24 Pour le détail, cf art. L. 526-1 alinéa 2.
25 S’agissant des avocats, le tableau des avocats ne constituant pas un registre de publicité légale, la déclaration doit être publiée dans un journal d’annonces légales (Civ. 1ère, 15 mai 2007).
26 Cf infra.
27 L’extension du champ de la déclaration d’insaisissabilité n’est donc pas pleine et entière. En effet, le mécanisme de report ne joue pas si le prix de vente est utilisé en vue de l’acquisition d’un immeuble qui n’est pas la résidence principale de l’entrepreneur.
28 Pour le détail, cf L. 526-3 Ccom. En particulier, nécessité d’une déclaration de remploi des fonds.
29 Jean-Jacques HYEST, rapport déposé le 24 mars 2010.
30 Article 6 : « Aucune publication de la déclaration mentionnée au premier alinéa ne peut intervenir plus de neuf mois après la date de publication de la loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ».
31 Sur proposition de M. Philippe Dominati, qui estime que « l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL offre un dispositif de protection patrimoniale complet et il n’est donc pas nécessaire de conserver l’insaisissabilité de la résidence principale. Amendement de clarification et de simplification du droit ».