Validité de la garantie autonome en droit interne

By 26 June 2012

Une maitrise de principe de la qualification de garantie autonome par les parties – Titre I :

Nous avons pu l’évoquer, les enjeux de la qualification sont très importants, puisque de la qualification découle le régime juridique applicable.

Si le code civil ne prévoit qu’une sûreté personnelle, le cautionnement, celle-ci est inadaptée aux réalités économiques actuelles, M. Simler a pu écrire en ce sens, « Le Code civil réglemente, aujourd’hui, un cautionnement ignoré de la pratique, qui n’existe plus guère que dans les cas où la loi ou le juge exige du débiteur qu’il fournisse caution ».

Aussi, la pratique cherche-t-elle à échapper à cette qualification légale afin de renforcer la position du créancier. Si des voix se sont élevées contre l’admission en droit interne de la garantie autonome, nous verrons qu’en droit strict, rien ne s’y oppose. Le choix de la qualification de garantie autonome apparaît donc libre (Chapitre I).

Le choix d’une sûreté telle que la garantie autonome est orienté tout entier vers l’application d’un régime juridique dérogatoire au cautionnement et sur lequel, les éléments de qualification que nous aurons mis en évidence ont un impact certain. Les contractants disposant d’une certaine liberté quant au choix d’une qualification de garantie autonome, le régime juridique de celle-ci découle fort logiquement pour une grande part, même si cela peut n’être qu’indirect, de leur volonté (Chapitre II).

Chapitre I : Du libre choix de la qualification de garantie autonome

Le code civil ne prévoit donc, qu’une forme de sûreté personnelle, mais il n’a pas pour autant entendu en interdire la création de nouvelles, telle la garantie autonome.

Aussi nous verrons dans un premier temps, que les justiciables peuvent librement s’affranchir du cadre légal propre au cautionnement et souscrire une garantie autonome, en raison de la validité de cette convention en droit interne (section 1).

Puis nous observerons dans un second temps, que la validité et l’originalité de la garantie autonome trouvent leurs sources dans la théorie des contrats innomés, dont cette nouvelle sûreté personnelle non accessoire est indiscutablement, tout du moins à son origine, une application (section 2). Théorie des contrats innomés, qui nous le verrons, peut venir expliquer les critères de qualification actuels de cette convention.

Section 1. Validité de la garantie autonome en droit interne

Le principe de liberté contractuelle doit conduire a priori, à admettre la validité de la convention de garantie autonome. Toutefois, quelques interrogations ont pu naître en droit interne sur ce point, d’une part en raison de la rupture du lien d’accessoire ainsi opérée avec l’obligation principale, rupture dont il nous faut apprécier la portée (§1), afin d’examiner si elle a pour effet de priver de validité cette convention, d’autre part, les opposants à la garantie autonome ont pu faire valoir qu’elle était l’instrument d’une fraude à la loi (§2), visant à contourner les dispositions protectrices de la caution.

§1.Portee de la rupture du lien d’accessoire

Dans ce cadre, nous serons tout d’abord conduit à constater qu’il n’existe en droit interne, aucun principe d’ordre public « d’accessoriété » des garanties, qui serait de nature à empêcher la conclusion d’une garantie autonome. Mais cette rupture du lien d’accessoire suscite plus d’interrogations quant à la cause de la convention. En effet, si la garantie autonome n’est pas, contrairement au cautionnement, l’accessoire du contrat de base, a t-elle une cause ? Et dans l’affirmative, où celle-ci peut-elle être identifiée ?

A. L’absence d’un principe d’ordre public « d’accessoriété » des garanties

En principe, la constitution d’une sûreté suppose l’existence d’une créance à garantir, elle ne peut exister indépendamment de celle-ci et en suit normalement le sort. L’exemple type est le cautionnement, dont le caractère accessoire est généralement considéré comme insusceptible d’être écarté par les parties, ainsi, l’article 2012 al 1 du code civil qui dispose, « …au cas de nullité de l’obligation principale, le cautionnement n’est pas plus valable que celle-ci », est impératif.

Mais comme l’écrivent MM. Gavalda et Stoufflet, « le principe de l’accessoire est un élément essentiel du cautionnement, mais il ne répond à aucune norme de portée générale qui imposerait d’en étendre l’autorité à d’autres figures juridiques ». Autrement dit, si le caractère accessoire est de l’essence du cautionnement, il n’a pas pour autant valeur de règle d’ordre public devant régir toute la matière des sûretés personnelles. De la même manière, pour M. Simler, la liberté des conventions permet de prendre des engagements qui, tout en ayant pour fonction de garantir une créance, excluent néanmoins ce caractère accessoire. Caractère qui établit, un lien permanent entre le sort de l’obligation de la caution et celui de l’obligation principale, ce qui se traduit par le principe de l’opposabilité des exceptions, alors qu’en matière de garantie autonome du fait de l’absence d’un lien d’accessoire, le sort de la garantie autonome n’est pas lié à celui de l’obligation garantie.

Cette « non accessoriété » des garanties autonomes n’a pas toujours été admise, et ce, au motif qu’il n’existerait qu’une seule forme de sûreté personnelle, le cautionnement accessoire.

Cela ne se justifiait pas, en effet, l’un des premiers commentateurs du code civilénonçait déjà que, « rien n’empêche de se porter fort pour des faits qui ne sont pas susceptibles de tomber sous l’empire du cautionnement ». La loi elle-même, avec l’article 2012 al.2 du code civil, reconnaît la possibilité de cautionner la dette d’un incapable et invite dès lors à admettre un type de sûreté personnelle différent du cautionnement et qui aurait pour objet de garantir l’obligation principale, même contre les risques d’annulation.

Toutefois, le lien d’accessoire n’est pas totalement rompu. En effet, toute sûreté implique nécessairement une obligation à garantir, aussi nous observerons au cours de cette étude qu’un certain lien subsiste, notamment eu égard, aux éventuelles références au contrat de base présentes dans l’acte de garantie, ainsi qu’au principe de l’inopposabilité des exceptions, qui nous le verrons n’est pas absolu.

Si comme nous venons de l’évoquer, le caractère accessoire du cautionnement n’a pas valeur de règle d’ordre public, le problème se déplace quant à la validité des garanties autonomes. En effet, généralement, la créance garantie apparaît comme la cause de la constitution d’une sûreté, aussi, il est possible de se demander si une sûreté non-accessoire comme la garantie autonome, détachée de la créance à garantir doit être considérée comme manquant de cause, et donc comme non valable au regard des principes de l’ordre juridique français.

B. L’existence d’une cause de la garantie issue du contrat de base

L’existence d’une cause de la garantie autonome a suscité une controverse, entre ceux considérant qu’il s’agissait là d’un acte abstrait, et ceux pour qui, la garantie autonome respecte la tradition causaliste française. Toutefois, nous verrons que cette opposition n’est pas forcément irréductible, la difficulté consistant plus à déterminer quelle est cette cause de la garantie autonome, et le rôle qu’elle peut être amenée à jouer.

1. La controverse acte causé / acte abstrait

L’existence de sûretés accessoires telle la garantie autonome a renouvelé le débat quant à l’existence d’actes abstraits, c’est-à-dire, des actes dont la validité serait détachée de leur cause.

Pour MM. Ripert et Boulanger, l’acte abstrait « est un acte qui se suffit à lui–même sans qu’il soit nécessaire d’en rechercher la cause. Il ne sera donc pas permis de démontrer l’absence de cause pour obtenir l’annulation de cet acte ».

Le droit romain connaissait l’acte abstrait. Les effets éventuellement injustes d’un tel acte peuvent généralement être corrigés par l’idée d’enrichissement sans cause. Ce que faisaient déjà les romains au moyen de la condictio sine causa.

Mais il est généralement considéré que le droit français répugne à en admettre la validité. C’est pourquoi, nous verrons que la majorité de la doctrine considère la garantie autonome comme un acte causé. Ainsi selon Ph. Simler, il ne s’agit pas là d’un acte abstrait, mais d’un acte causé soumis au droit commun, même si son caractère autonome réduit sensiblement le rôle de la cause.Cette conception est largement partagée, il est généralement objecté à l‘encontre des actes abstraits qu’ils seraient contraires à l’article 1131 du code civil.

Il a par ailleurs été fait valoir, que seule la loi pourrait autoriser de tels actes, mais il est possible d’objecter à cet argument que le virement bancaire, le mécanisme de la carte de crédit et surtout, le crédit documentaire irrévocable, dont la parenté avec la garantie autonome est souvent soulignée, peuvent apparaître comme des engagements abstraits, alors même qu’ils ne sont pas prévus par la loi.

Selon cette conception majoritaire, l’inopposabilité des exceptions n’induirait pas la qualification d’acte abstrait, cet effet de la garantie autonome pouvant s’expliquer par un raisonnement sur l’action des parties à l’égard de la cause de l’engagement, ce dont nous traiterons plus loin au cours de cette étude.

Quant à la Cour de Cassation, force est de constater qu’elle n’a pas souhaité prendre part au débat. Dans les deux arrêts de la Chambre commerciale du 20 décembre 1982, la question de l’influence d’une l’allégation de nullité entachant le contrat de base sur la validité de l’engagement de garantie se posait, et à travers cela, la question de la cause de cet engagement.

La Haute Cour ne s’est pas prononcée sur la cause, elle a jugé que, « même si l’engagement de la banque avait pour cause le contrat de base dont la nullité était alléguée, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande, ne pouvait se dérober à cette obligation ». L’emploi du conditionnel par la Haute Cour est ici significatif. Mais elle n’a pas pour autant énoncé qu’il s’agissait là d’un acte causé. En effet, cette décision peut tout à fait se concilier avec la conception causaliste, comme avec la notion d’acte abstrait telle qu’elle est défendue par certains auteurs.

La théorie de l’abstraction a pu très tôt, être soutenue par d’éminents auteurs. Mais elle n’a globalement pas été retenue en droit français, contrairement à d’autres pays occidentaux comme l’Allemagne, après Savigny ou la Belgique.

Pour autant, certaines opérations impliquant trois personnes sont considérées par une partie de la doctrine comme des dérogations à cette prohibition de principe, il s’agit principalement, du cautionnement, de la délégation, et des titres négociables. Mais la tendance moderne, va toutefois dans le sens d’un rétrécissement de la catégorie des actes abstraits. En effet, si la nature abstraite des titres négociables est à peu près incontestée, ce n’est pas le cas pour le cautionnement ni même pour la délégation, lorsqu’il s’agit d’une délégation imparfaite.

La garantie autonome est, elle aussi, une opération impliquant trois personnes, et elle emprunte la plupart de ces caractéristiques principales à chacune des figures juridiques évoquées plus haut. Il est donc possible de se demander si le faible impact de la notion de cause quant à la validité de la garantie autonome ne serait pas dû à sa nature abstraite. D’ailleurs, les auteurs causalistes concèdent, que l’indépendance de la garantie autonome à l’égard des effets du contrat de base la rapproche singulièrement d’une obligation abstraite. Cette théorie de l’abstraction a même parfois pu être enviée pour sa simplicité.

Il faut remarquer qu’en droit belge, la Cour de Cassation belge ne considère pas la garantie autonome comme un acte abstrait, ce qui n’est pas le cas de la majorité de la doctrine. Ainsi, selon P. Van Ommeslaghe, « la pratique a en effet crée pour les besoins de la vie des affaires particulièrement, des actes abstraits de leur cause, indépendamment de toute intervention positive du législateur, par le jeu de l’autonomie de la volonté. Ces actes répondent à des nécessités certaines, ils sont utilisés fréquemment et ne présentent aucun inconvénient, ils traduisent un besoin de sécurité juridique et de rapidité des transactions comme les actes déjà organisés par la loi positive ». En droit allemand et autrichien, la garantie autonome serait là aussi majoritairement analysée comme un acte abstrait.

C’est peut être tout cela, qui a incité certaines juridictionset quelques auteurs à opter pour la qualification d’acte abstrait. Mais pour cette partie minoritaire de la doctrine, l’acte abstrait n’est pas un acte sans cause, « il peut se définir comme un acte normalement causé, mais dont l’absence éventuelle de cause n’influerait pas sur la validité ». L’acte est valable indépendamment de sa cause, ce qui ne signifie pas qu’il soit sans cause. Les termes « abstrait » ou « causal » ne correspondent pas dans cette optique à la présence ou à l’absence d’une cause dans la catégorie d’actes considérés, mais au rôle de cette cause, à son influence sur l’engagement du débiteur.

On retrouve là, la conception d’Alfred Rieg, pour qui « l’acte abstrait n’est pas dépourvu de cause, il en est seulement détaché, un acte abstrait est d’abord un acte causé ». Or, la plupart des auteurs confondent trop souvent acte abstrait et acte sans cause. Lorsqu’ils font le choix entre acte abstrait et causé, ils sont conduits à énoncer qu’il s’agit d’un acte causé, précisément car il a une cause.

Pour les tenants de l’acte abstrait, le débat ne se pose pas en ses termes, l’acte abstrait a une cause. L’article 1131 du code civil n’est donc pas un obstacle, et celle-ci conserve un rôle, notamment dans le cadre des recours après paiement. Mais avant le paiement, l’exception pour défaut de cause ne peut être invoquée par le débiteur.

L’acte abstrait aurait alors pour fonction d’assurer la sécurité et la rapidité des transactions, en sacrifiant temporairement les impératifs de protection du débiteur.

Comme l’explique un auteur, on comprend, que le droit civil français, tout entier orienté vers la protection du débiteur soit si réticent à l’égard des actes abstraits, et que cette notion soit reçue plus facilement en droit cambiaire, ou les impératifs de sécurité et de rapidité du paiement priment souvent les intérêts du débiteur. Or, la parenté entre la garantie autonome et certains engagements cambiaires tel que l’ouverture de crédit documentaire irrévocable est certaine, et les impératifs de sécurité et de rapidité des paiements sont identiques, notamment dans le cadre du commerce international.

Une conciliation est donc possible entre les tenants de l’abstraction et les auteurs souhaitant intégrer la garantie autonome dans le système causaliste français classique, pour autant, affirmer que quoi qu’il en soit, il s’agirait d’un acte causé, ne résout pas toutes les interrogations, encore faut-il déterminer quelle-est cette cause.

2. Détermination de la cause de la garantie autonome

Dans ce cadre, il s’agit de s’intéresser à la cause de l’obligation ou cause objective, réputée toujours la même pour une catégorie donnée de contrats. La cause subjective ou cause du contrat ne présente pas de spécificités particulières en la matière, mais nous aurons l’occasion de voir par la suite, qu’elle peut toutefois constituer un obstacle à une indépendance totale de la garantie indépendante. Elle sera donc envisagée dans la partie de l’étude consacrée au régime juridique de la garantie autonome.

Il est ici question de l’existence de la cause objective en tant que condition de validité des conventions, et la garantie autonome doit avoir une cause, conformément aux exigences de l’article 1131 du code civil. Mais l’identification de cette cause est rendue difficile, par le fait qu’il s’agit là d’un contrat unilatéral portant engagement de payer une somme d’argent. La cause d’un tel engagement doit alors être recherchée en dehors du contrat lui-même.

Deux positions se sont affrontées. Pour la doctrine majoritaire, la cause de l’engagement du garant doit être recherchée dans la relation donneur d’ordre-bénéficiaire c’est-à-dire, dans le rapport fondamental. Mais une partie minoritaire de la doctrine considère quant à elle, que la cause de l’engagement du garant se situe dans les relations garant-donneur d’ordre.

a. La conclusion du contrat de base, cause de l’engagement du garant

Cette opinion majoritaire en doctrine a pu être relayée par quelques exemples jurisprudentiels. Pour ces auteurs, la fonction de sûreté de la garantie autonome induit que celle-ci soit constituée en fonction du contrat de base. « Si le garant s’oblige envers le bénéficiaire, c’est pour que celui-ci consente au donneur d’ordre l’avantage subordonné à la constitution de la garantie : acceptation de la soumission, paiement d’un acompte, signature du marché, octroi du crédit… ».

Par transposition avec la solution admise en matière de cautionnement, un auteurconsidère de manière voisine, que l’engagement du garant trouve donc sa cause, dans la considération par le banquier du contrat de base à conclure. On remarquera, que pour l’un des auteurs voyant dans la garantie autonome un acte abstrait, la cause de l’engagement du garant se situe là aussi dans les relations donneur d’ordre-bénéficaire.

Certains opposants à la garantie autonome comptaient déduire de ce constat, que la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat de base devait entraîner la caducité de la garantie, et ce par transposition de la solution admise en matière de cautionnement.

Rejetant cette conséquence, cette doctrine considère que l’indépendance et l’autonomie de l’engagement du garant s’expliquent par l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle. Rien ne s’oppose d’après ces auteurs, à ce que les intéressés usent de leur liberté pour définir autrement la cause de l’engagement du garant et réduire cette cause à l’essentiel. Le lien causal entre le contrat de base et l’engagement de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici l’objet d’un aménagement conventionnel entre les parties.

Pour autant, la Cour de Cassation dans les deux arrêts de 1982, n’a pas exclu que l’obligation du garant trouve sa cause ailleurs que dans le contrat de base, elle ne s’est pas prononcée sur ce point. Aussi, une partie minoritaire de la doctrine estime, que c’est dans le rapport d’ordre qu’il faut rechercher la cause de l’engagement du garant.

b. La cause de la garantie autonome dans les relations garant-donneur d’ordre

Pour certains auteurs, c’est en effet dans les rapports entre le garant et le donneur d’ordre que l’on peut identifier la cause de l’engagement du garant à l’égard du bénéficiaire.

Ces auteurs, alors même qu’ils admettent qu’il n’y aurait pas d’engagement de garantie sans contrat de base, considèrent, que l’engagement du garant trouve sa cause uniquement dans les rapports de celui-ci avec le donneur d’ordre, à savoir dans l’engagement corrélatif du donneur d’ordre, d’une part, de le rembourser après versement éventuel du montant de la garantie, d’autre part, de lui payer la commission prévue. Cette vision des choses aboutit à la conséquence séduisante, que tous les évènements menaçant le contrat de base ne se répercutent pas sur le contrat de garantie.

Ainsi pour M. Aynès, la garantie autonome n’est pas une obligation abstraite, et la cause de l’engagement du garant ne se trouve pas dans le contrat principal. Selon cet auteur, le contrat principal constitue la cause efficiente du contrat de garantie, le garant s’obligeant parce qu’il existe une obligation principale. Mais cette obligation principale n’est pas le but qu’il se donne en s’obligeant, c’est-à-dire que ce n’est pas là, la cause finale de l’engagement du garant. Cette cause se trouve dans la relation liant le garant au débiteur, et consiste notamment dans la rémunération versée par celui-ci. Il en conclut, que la différence entre le cautionnement et la garantie autonome ne réside pas dans la cause de l’engagement mais dans l’objet de cet engagement, et cette autonomie de l’objet de l’engagement du garant justifie l’inopposabilité des exceptions.

Mais de sérieuses objections ont pu être émises à l’encontre de cette théorie. Il a été fait valoir, que si la considération de la rémunération et du remboursement tient sûrement lieu de cause du contrat entre le garant et le donneur d’ordre, elle aura de ce seul fait, constitué un motif déterminant de l’engagement du garant envers le bénéficiaire constitutif du contrat de garantie stricto sensu. Mais il s’agit là d’un motif personnel au garant, étranger au bénéficiaire de la garantie.

Cette proposition aurait aussi l’inconvénient de lier la validité de la garantie aux prestations fournies par le donneur d’ordre, ce que le bénéficiaire ne saurait accepter.

Aucune de ces deux conceptions de la cause de la garantie autonome ne fait donc l’unanimité, c’est certainement ce qui a conduit certains auteurs à recourir à la théorie de l’acte abstrait pour gommer ces contradictions, liées à la tradition causaliste française.

Le rejet quasi-unanime de la théorie de l’abstraction pour expliquer le mécanisme de la garantie autonome se fonde généralement sur la prétendue contradiction des actes abstraits avec l’article 1131 du code civil. Toutefois, on a pu observer que l’acte abstrait n’est pas réellement un acte sans cause, c’est un acte détaché de sa cause. Mais l’acte abstrait introduit, il est vrai, un déséquilibre important dans le contrat. Pour autant, le droit français en connaît quelques exemples, même si ce point est discuté en doctrine. Enfin, certains auteurs ont pu montrer, contrairement a ce qui peut-être soutenu par une partie de la doctrine, que la cause conserve un rôle en la matière, et que l’abstraction n’est jamais absolue.

Dans le cadre des relations contractuelles bilatérales, il apparaît que l’obligation est nécessairement causée, le débiteur peut se soustraire à son engagement en prouvant l’absence de cause. Mais il n’en va pas de même lorsque « l’obligation contractée a sa cause dans un rapport juridique existant entre le débiteur et une tierce personne ». Il s’agit en fait des rapports impliquant trois personnes : le débiteur ou promettant, le tiers et le créancier. C’est le cas par exemple, de la délégation parfaite, des titres négociables ou même du cautionnement. Or la garantie autonome semble correspondre assez bien à ce type de schéma, et cela permettrait d’échapper aux contradictions découlant des théories voulant l’intégrer dans un schéma causaliste strict.

Quoi qu’il en soit, la garantie autonome a une cause, et ce, que l’on penche pour la qualification d’acte « abstrait » ou pour la qualification d’acte « causé », même si le lien entre l’obligation du garant et la cause de celle-ci est particulièrement ténu. Cette sûreté personnelle non-accessoire n’est donc pas contraire aux exigences de l’article 1131 du code civil, de ce point de vue, rien ne s’oppose à sa validité.

Mais comme a pu l’écrire un auteur, force est de reconnaître que « le rôle de la cause objective en matière de garantie autonome, est inversement proportionnel au débat que cette notion a suscité ». En effet, si la cause objective réside dans la conclusion du contrat de base, peu importe que celui-ci ne vienne jamais à existence ou même qu’il soit annulé. Le garant ne peut pas pour autant déroger à son obligation, car en conférant à son engagement un caractère autonome, il a renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base, et c’est bien ce qu’à énoncé la Cour de Cassation dans ses deux arrêts du 20 décembre 1982.

Peu importe en définitive, que la cause de l’engagement du garant réside dans les relations donneur d’ordre-bénéficiaire ou dans les relations garant-donneur d’ordre ou même qu’il s’agisse d’un acte abstrait. En raison de la nature même de la garantie autonome, le garant ne peut échapper à son obligation en alléguant un vice affectant le contrat de base, et donc un vice quant à la cause de sa propre obligation.

Il est possible par certains moyens d’échapper au caractère inconditionnel de la garantie autonome, notamment par le biais de la notion d’appel manifestement abusif ou éventuellement en se fondant sur la cause subjective de la garantie autonome, mais nous étudierons ces hypothèses dans le cadre du régime juridique de la garantie autonome. Il s’agissait en effet ici, de s’intéresser à la validité de principe de la garantie autonome dans l’ordre juridique français, et non aux cas particuliers.

Sur le terrain de la cause de l’obligation, rien ne semble donc s’opposer à la reconnaissance a priori de la validité de la garantie indépendante. Mais une autre objection a été émise. Des auteurs se sont en effet interrogés sur le point de savoir si la garantie autonome ne pouvait pas être utilisée comme instrument d’une fraude à la loi.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

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Réglementé aux articles 2011 à 2043 du code civil

Op.cit. n°4. La volonté pour les créanciers d’échapper aux rigueurs du cautionnement semble ancienne, puisque M. SIMLER, cite FOURNIER, Le cautionnement solidaire, Rev. Crit. Lég. et jurisp. 1886, pages 695 et s. et 1887 pages 40 et s.,n°13, qui relevait déjà, que « la pratique montre désormais que, dans tous les contrats de cautionnement, on fait engager les cautions comme cautions solidaires ».

C. GAVALDA et J. STOUFFLET, la lettre de garantie internationale, RTDcom 1980 page 1 et s, spé n°11

GILISSEN, cité par Y. POULLET et M. BELLIS, colloque de Tours FEDUCI 1981 éd. Moniteur, énonçait déjà, « quoique très répandu, ce caractère accessoire de la sûreté personnelle n’est toutefois pas un élément essentiel de l’institution, il ne tient pas à l’essence de celle-ci ».

On signalera par ailleurs, qu’en matière de sûretés réelles, le caractère accessoire peut aussi être écarté, tel est le cas de la fiducie-sûreté qui est une sûreté réelle non accessoire de la créance qu’elle a pour finalité de garantir

Ph. SIMLER, op.cit., n°47

Cf ; notamment un arrêt, CA Paris du 15 juin 1973, Rev. Jur. Comm 1973 page 273, qui refuse de reconnaître la validité d’une garantie autonome, cet arrêt suivant un raisonnement selon lequel, il n’existe qu’une forme de sûreté personnelle, celle prévue par la loi, à savoir le cautionnement accessoire.

TROPLONG. R., Du cautionnement et des transactions, Paris 1846, cité par A. PRUM, op.cit., n°90 ; voir aussi sur ce point, Y. POULLET, Les garanties contractuelles dans le commerce international, DPCI, septembre 1979, t. 5, n°3 pages 387-442 (n°13).

Il faut noter qu’un texte semblable existe en droit italien, avec l’article 1939 du code civil italien, et il est intéressant de remarquer que c’est en se fondant sur ce texte permettant la fidéjussio d’un incapable, que la Cour de Cassation italienne a admis l’indépendance de la garantie à première demande avec un arrêt du 3 septembre 1966 ; cf, B. Borsa e Tit. di Créd., 1967, II,38 et s., selon cet arrêt, en autorisant la fidéjussio d’un incapable, le code civil n’entend pas conférer à la règle de l’accessoire la valeur d’un principe d’ordre public régissant l’ensemble des sûretés personnelles.

De la même manière, en droit suisse, la doctrine assimile le cautionnement d’une dette nulle pour erreur ou incapacité (art. 502 du code suisse des obligations), à un véritable contrat de garantie, indépendant par nature du rapport sous-jacent ; voir sur ce point, A. PRUM, loc.cit., et Y. POULLET, art. prèc. n°14.

RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. II, Obligations, Droits réels, LGDJ 1957, n°307.

De manière voisine, pour M. J.L. RIVES-LANGE, Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier ?, Revue Banque 1985, page 902 et s. n°2, « La promesse abstraite est celle dont la cause n’est pas prise en considération par le droit et le juge pour déterminer sa validité ; elle doit s’exécuter même s’il est prouvé qu’elle est sans cause….cette abstraction élude le contrôle du juge ; elle empêche toute contestation et par là affaiblit, voire supprime, la protection du débiteur .»

Sur ce point, voir J. GHESTIN, Traité de droit civil, t.2, Les obligations, La formation du contrat, LGDJ 1993, 3e éd., n°706 et s. ;M. VIVANT, Le fondement juridique des obligations abstraites, D. 1978, chron. Page 39 et s.

Ph. SIMLER, op.cit.,, n°938

Plusieurs décisions se sont d’ailleurs efforcées d’identifier cette cause : cf, notamment ; TGI Montluçon, 9 janvier 1981, D. 1981, 390, obs. M. Vasseur ; CA Riom, 14 mai 1980, D. 1981 p. 336, 2eme esp. note VASSEUR ; CA Paris, 29 janvier 1981, D. 1981, p. 336, 1ere esp. note Vasseur; CA Paris 27 novembre 1990, Juris-Data n°025939 ; D. 1991, som., page 200, obs. Vasseur.

Cf : S. PIEDELIEVRE, op.cit., Page 85 ; L. AYNES, op.cit., n°335 ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art prèc., RTDCom 1980 n°12 ; C. MOULY, l’avenir de la garantie indépendante en droit interne français, Mèl. Breton-Derrida pages 267 et s.(page 272 sur ce point) ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français, Mèl. Roblot n°19 ; M. DUBISSON, Le droit de saisir les cautions de soumission et les garanties de bonne exécution, DPCI, 1977, page 423 ; A. PRUM, op.cit., n° 122, pour qui, « la volonté privée demeure impuissante à donner naissance à un acte abstrait innomé ».

Art.1131 civ. « L’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ».

Voir notamment, Ph. SIMLER, op.cit., n° 941.

Voir, J. L. RIVES-LANGE, art. prèc. à la Revue Banque, n°20, qui parle pour ces engagements abstraits ne reposant pas sur un texte, auxquels il ajoute la garantie autonome, « d’abstraction partielle ».

Cf, toutefois, Cass.com. 24 novembre 1982, arrêt n°987, Société Générale c. Daudraj van Cauwenberghe et fils, Rodriguez ELI S.A et autres, non publié, cité par A. PRUM, op.cit., n°123, note 43, selon cet arrêt, « mais attendu que la cour d’appel…sans se contredire, à fait ressortir, à bon droit, que l’engagement de la banque avait sa cause dans l’obligation solidairement souscrite avec la société X, d’indemniser la société Y de la totalité des dommages résultant du retard dans la délivrance du connaissement original… ».

Néanmoins, il faut remarquer que cet arrêt a été rendu, avant même les arrêts de principe du 20 décembre 1982. Depuis cette date, la notion de garantie autonome s’est considérablement affinée. De grandes incertitudes régnaient à l’époque sur ce mécanisme, ainsi cet arrêt parle d’une « obligation solidairement souscrite ». Il semble que depuis cette date, aucun arrêt de la Cour de Cassation n’ait formulé un rejet de principe quant à une éventuelle nature abstraite de la garantie autonome, aussi, une trop grande portée ne doit pas être accordée à cet arrêt.

Cass.com, 20 dèc. 1982, D. 1983, jurisprudence page 365, note Vasseur.

Cf : principalement ; H. CAPITANT, De la cause des obligations, Thèse Paris 1929, Dalloz, spé. n° 31 p 64 et n°184 p 400-401 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t 6, par P. ESMEIN n°269 ; C. BEUDANT par P. VOIRIN, Cours de droit civil français, t 13, n°75 p.82 ; G. BUFNOIR, propriété et contrat, Thèse, Paris 1900, page 533 ; E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, n°1293 ; A. RIEG, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, Thèse Paris, LGDJ 1961 n° 287.

SAVIGNY, Le droit des obligations, T. II. Trad, GERARDIN et JOZON, Paris 1863, § 78.

Cf ; notamment pour la Belgique, la Thèse de Y. POULLET, L’abstraction de la garantie bancaire autonome, Thèse dactyl., Louvain la neuve, 1981-1982, 2 volumes.

Cf : J. GHESTIN, La formation du contrat, n°707 et s. ; J. Maury, Rep. Dr. Civ, v° cause, n°172 ; H. CAPITANT, thèse prèc. n°175 et s ; A. RIEG thèse prèc. n°286 et s. Et plus récemment, voir, C. LARROUMET, Droit civil, t 3, les obligations, le contrat, 4eme éd. 1998, Economica, n°477 et s.

Il s’agit des titres nominatifs, des titres au porteur et des effets de commerce.

Sur ce point, voir ; M. VIVANT, art. prèc., page 40 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, 3e éd., n°707.

Cf ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, art.prèc. n°19

Cf ; C. MOULY, art. prèc. page 272, citant ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, les sûretés, 3eme éd. n°335-338 et P. THERY, Sûretés et publicité foncière, PUF 1988, n°111, 113 et 116.

Cass. belge 13 novembre 1969, Pas. 1970, I, 234 ; Cass. Belge 5 novembre 1976, Pas. 1977, I, 267.

Voir ; H. VAN LIER, Les garanties dites « à première demande » ou abstraites, J.T. belge, 1980, 351 ; P. VAN OMMESLAGHE, Observations sur la théorie de la cause, note sous Cass. belge, 13 novembre 1969, RCJB 1970, 362 ; S. VELU, M. DE LIERNEUX, J. LEVY MORELLE, Les garanties payables à première demande, colloque FEDUCI Bruxelles, octobre 1983, P. I, 62 ; auteurs cités par A. PRUM, op.cit., n°121, note 34.

P. VAN OMMESLAGHE, op.cit., page 362, cité par A. PRUM, op.cit., n°121.

Cf ; en ce sens, la sentence arbitrale de la CCI du 19 septembre 1979 rendue en droit belge, Clunet 1980, 970, obs. Y. Derains, « …le commerce et la pratique des affaires ont développé pour leurs propres besoins des actes légaux qui sont détachés de leur cause et fondés sur le principe d’autonomie de la volonté. », cité par A. PRUM, op.cit., n°121, note 37.

Voir notamment, BGH 16 décembre 1960, W.M. 1961, 204, cité par Y. POULLET, art. prèc. page 400 note 51.

Voir notamment, Schinnerer E., Bankvertrage, T. II, pp. 212 et s., cité par Y. POULLET, art. prèc. page 401 note 53.

Sur l’ensemble de cette question voir le panorama assez complet dressé par Y. POULLET, art. prèc. page 400 et 401.

Cf ; TGI Paris, réf, 13 mai 1980, JCP G 1981, II, 19550 note Vasseur, dans cette décision, le tribunal a estimé qu’une « …garantie s’analyse…comme un engagement abstrait devant jouer d’une façon détachée, par rapport aux relations existant entre les signataires du marché commercial de base.» ; voir aussi, CA Paris 27 octobre 1981, JCP G 1981, II,19702.

Cf ; MM. CABRILLAC et MOULY op. cit., n°427, P. ANCEL, thèse prèc. n°183 ; N. MONACHON DUCHENE, La garantie à première demande en matière de crédit à la consommation, Gaz. Pal, 24 dèc.1994 page 1410 ; Ch. LARROUMET, op.cit.,, n°480, pour qui, l’engagement du garant est un engagement abstrait comme celui de la caution, mais contrairement à celui de la caution, il n’est pas accessoire ; M. VASSEUR, note sous Cass.com, 20 déc. 1982 prèc. n°9 ; J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, I, 3295 ; J.L. RIVES-LANGE ; Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Revue Banque 1985 page 902 et s. ; du même auteur, Travaux de l’Association H. Capitant, t. 35, La responsabilité du banquier : aspects nouveaux, 1984, Rapport français, pages 301 et s., et dans le même ouvrage, aussi en faveur de la qualification d’acte abstrait, F. MOLENAAR, Rapport général, pages 217 et s.

P. ANCEL, thèse prèc. n°174 ; J.L. RIVES-LANGE, art. prèc.

A. RIEG, thèse prèc. n°277 ; voir aussi, RIPERT et BOULANGER, op.cit., n° 309 ; on remarquera aussi, que M. VASSEUR sous Cass.com, 20 dèc 1982 prèc., reprend en la modifiant légèrement la phrase d’A. RIEG, puisqu’il écrit, « l’engagement autonome indépendant n’est pas dépourvu de cause, il en est seulement détaché », ce qui semble indiquer, que cet auteur se prononce en faveur de la qualification d‘acte abstrait.

Cf notamment; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art.prèc.n°8 ; P. SIMLER, op.cit., n°938, pour qui, les questions quant à savoir quelle est la cause de la garantie autonome et quel rôle peut-elle jouer, n’ont d’intérêt que si l’on écarte la qualification d’acte abstrait.

Cf ; P. ANCEL, thèse prèc. n°175

Cf ; d’une manière plus générale sur la cause dans les actes abstraits et son rôle, avant et après le paiement, voir ; A. RIEG, thèse prèc. n°292 ; DE PAGE, L’obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Thèse Bruxelles, 1957, spé. page125 et s.

Cf ; sur cet effet de l’abstraction, A. RIEG, thèse prèc. n°277, DE PAGE, thèse prèc . page 104 et s.

P. ANCEL, thèse prèc. n°176

Ph. SIMLER, op.cit., n° 939 ; dans le même sens, P. ANCEL, thèse prèc. n°178.

Cf ; notamment ; CA Paris 29 juin 1981, D. 1981, jurisprudence, page 336, note VASSEUR, arrêt qui considère que le contrat de base constitue la cause de la garantie.

Cf : SIMLER et DELEBECQUE, Les sûretés, La publicité foncière, Précis Dalloz 1999, n° 219 ; Ph. SIMLER, op.cit., n°939 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6eme éd, n°792 ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art prèc. n°19 ; voir aussi, S. PIEDELIEVRE, op. cit., page 85.

Ph. SIMLER, op.cit., n°939.

Cass 8 novembre 1972, D. 1973, 753, note Ph. MALAURIE.

M. VASSEUR,V°, Garantie indépendante, Rep.dr.com, Dalloz, n°42.

Cf ; P. ANCEL, thèse prèc. n°181.

Cf ; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, art.prèc., RTDCom 1980, 1, n°12 ; M. VASSEUR, art. prèc. n°44 ; J-L. RIVES-LANGE, Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Banque, 1985, p.902 et s., n°18 page 911 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, art. prèc. page 426, n°24.

Cf : notamment ; S. VELU, intervention au colloque de Tours, Les garanties bancaires, éd. du Moniteur, page 231 ; M. DUBISSON, Le droit de saisir les garanties bancaires émises dans les marchés internationaux, JCP éd. CI, 1982, II,13813, n°28 et 36 ; BERLIOZ, JCP éd. CI, 1980, II, 13224, n°8 ; L. AYNES, op.cit., n°336, MARTY RAYNAUD et JESTAZ, op.cit., n°639 ; MAZEAUD et CHABAS par Y. PICOD, op.cit., n°53-9, P. THERY, op.cit., n°111 ; de manière plus originale, voir A. PRUM, op.cit., n°134, qui considère, « que la cause objective de la garantie doit être recherchée non point dans la créance appartenant à son bénéficiaire sur le donneur d’ordre, mais dans une considération de pur fait : le risque auquel le premier se trouve exposé. » Cela permettant selon cet auteur de différencier la cause objective d’une garantie autonome de celle du cautionnement.

En ce sens ; CA Bruxelles, 8 dèc. 1981, Revue belge de la banque, 1982, p. 99.

Op.cit., n°335.

Cf ; Ph. SIMLER, op.cit., n°939

Sur ce point, voir, MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n°426 ; P. ANCEL, thèse prèc.n°180.

Voir ; P. ANCEL, thèse prèc. n°183 ; MM. CABRILLAC et MOULY, loc.cit ; N. MONACHON DUCHENE, La garantie à première demande en matière de crédit à la consommation, Gaz. Pal, 24 dèc.1994 page 1410 ; Ch. LARROUMET, op.cit., n°480, pour qui, l’engagement du garant est un engagement abstrait comme celui de la caution, mais contrairement à celui de la caution, il n’est pas accessoire ; J. TERRAY, art. prèc. n°6.

Voir, A. RIEG, thèse prèc. n°292 et s, qui étudie l’exemple d’acte abstrait le plus connu des juristes français, la reconnaissance de dette abstraite du §781 du BGB. Le débiteur qui a payé alors que la dette reconnue n’existait pas à un recours fondé sur le §812 du BGB relatif à l’enrichissement sans cause. L’exception pour défaut de cause pourrait même être invoquée par le débiteur avant le paiement pour repousser la demande du créancier. On voit donc que l’abstraction des promesses ( §780 du BGB) et reconnaissances de dette en droit allemand est beaucoup moins absolue qu’on ne le croit habituellement.

Voir aussi, sur le sens de l’abstraction dans les § 780 et 781 du BGB ; De Page, L’obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Bruxelles 1957, spéc. page 125 et s., cité par P. ANCEL, thèse prèc. n°175.

Voir, Ph. SIMLER, op.cit.,n°941

H. CAPITANT, De la cause des obligations, thèse prèc. n°9

Voir aussi en ce sens ; C. LARROUMET, Droit civil, le contrat, 4eme éd., Economica, 1998, n°477, pour qui, « s’il n’est pas douteux que l’acte abstrait n’existe pas en droit français en ce qui concerne la promesse qui suppose des relations exclusivement bilatérales, c’est-à-dire entre un créancier et un débiteur et dont la cause doit être recherchée dans les seuls rapports existant entre les deux parties à l’acte juridique, il n’est pas du tout certain qu’il en aille de même en ce qui concerne, soit les opérations à trois personnes, soit même un acte juridique bilatéral dans lequel la cause de l’obligation du débiteur doit être recherchée dans les relations de celui-ci avec une troisième personne qui n’est pas partie à l’acte juridique ». Pour cet auteur, « l’acte abstrait serait susceptible d’expliquer que le débiteur ne puisse se prévaloir envers le créancier de moyens de défense tenant à la cause de son engagement et qu’il puiserait dans ses relations avec une autre personne ».

Contra ; J. GHESTIN, La formation du contrat, n°707 et s, qui limite fortement l’existence d’actes abstraits en droit français ; dans le même sens, M. VIVANT, art. prèc., page 40.

S. PIEDELIEVRE, op.cit., page 85.