Action de la cour de cassation au service de la volonté contractuelle

By 30 June 2012

§2. L’action de la cour de cassation au service de la volonté contractuelle

Une création de la pratique telle que la garantie autonome se devait d’être consacrée par le juge pour avoir droit de cité dans l’ordre juridique français, ce qu’a fait la Cour de Cassation dès 1982. En cela, la liberté contractuelle pourrait apparaître fortement relativisée. Toutefois, nous avons pu observer, que lorsqu’un tel contrat remplit les conditions de validité des conventions et qu’il présente un caractère effectivement nouveau par rapport aux cadres nommés voisins, le juge ne peut véritablement s’y opposer.

Or la nouveauté de la convention de garantie autonome réside essentiellement dans l’autonomie de l’engagement du garant. Engagement qui ne peut être autonome et indépendant, que s’il ne dépend en rien des conditions d’exécution du contrat de base. Cette autonomie ayant pour corollaire le principe d’inopposabilité des exceptions.

Cette convention étant admise en droit français pas la Cour de Cassation, celle-ci s’emploie à en préserver l’originalité, même si en raison de la nouveauté du procédé, le parcours fut long, pour déboucher sur la définition précise dont on dispose à l’heure actuelle de la garantie autonome. La Haute Cour aurait pu choisir de laisser une marge de manœuvre assez importante aux juges du fond quant à cette qualification. Mais par le biais des deux instruments de sa politique des qualifications précédemment énoncés, elle a plutôt été conduite à restreindre leur liberté.

En effet, lorsque la Haute Cour réaffirme, que des références au contrat de base impliquant une appréciation des modalités d’exécution de celui-ci pour la détermination des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité empêchent de qualifier un engagement de garantie autonome, elle n’énonce pas grand chose de plus (sauf la référence à la durée de l’engagement), que lorsqu’elle considère, que n’est pas une garantie autonome, l’acte par lequel une personne s’engage à payer ce que doit ou devra le débiteur.

Fondamentalement, il s’agit de la même chose, elle censure pour mauvaise qualification, car l’engagement n’apparaît pas véritablement autonome à la lecture de l’acte. Mais la première affirmation est plus précise que la seconde, que l’on trouve notamment dans l’arrêt du 13 décembre 1994.

Ce surcroît de précision ne s’explique que par une volonté de limiter l’action des juges du fond. La Cour de Cassation, peut être échaudée par les quelques abus commis en la matière, donne aux juges du fond des directives aussi bien, pour l’interprétation de l’acte, que pour sa qualification. Ainsi, la Haute Cour censurera les mauvaises qualifications, et au cas où, les juges du fond chercheraient à s’abriter derrière une prétendue ambiguïté de l’acte, mettant alors en avant leur pouvoir souverain d’interprétation, le contrôle de la dénaturation viendra utilement prendre le relais de celui des qualifications.

A condition toutefois que les parties aient soigneusement défini leur convention, les juges du fond ne pourront requalifier ce contrat par le biais de l’interprétation, la Cour de Cassation y veille. L’étroitesse de cette marge d’appréciation des juges du fond, s’explique en fait, par la nature objective des éléments de qualification de la garantie autonome. Nature objective qui, qu’on le veille ou non, est mise en exergue par la Cour de Cassation dans ses arrêts de principe.

En effet, l’exigence d’autonomie de l’engagement du garant, qui se manifeste à travers la rédaction du contrat de garantie, et la stipulation de l’inopposabilité des exceptions, apparaissent comme des éléments objectifs de qualification.

L’autonomie de l’objet s’apparente à un élément objectif matériel, et la stipulation d’inopposabilité des exceptions à un élément objectif formel. Ces éléments objectifs de qualification s’opposent aux éléments dits « subjectifs », moins faciles à discerner, car à base de volonté et d’intention. Tel est par exemple le cas de l’intention libérale, qui est nécessaire pour qualifier une libéralité. Selon les cas, les qualifications reposent sur des éléments objectifs, subjectifs ou le plus souvent sur une combinaison des deux qui pourra voir les éléments objectifs avoir plus d’importance et inversement.

La qualification de garantie autonome, apparaît essentiellement à base d’éléments objectifs, leur présence ne se vérifie normalement pas par une recherche de volonté ou d’intention particulière. Une certaine intention n’est pas non plus directement exigée en tant que critère de qualification, même si bien entendu, les parties doivent tout de même être animées de la volonté de conclure une garantie autonome. Mais ce n’est pas là un critère de qualification. Les éléments objectifs prédominent, et comme l’écrit F. Terré, « lorsqu’il s’agit d’éléments objectifs, les volontés individuelles bénéficient d’une plus grande liberté à l’égard du juge du fait que s’il s’agit d’éléments subjectifs ».

En effet, une qualification à base d’éléments subjectifs donne plus de pouvoirs aux juges du fond, car rien n’est plus variable que l’intention des parties. Or, s’agissant de reconnaître cette intention, le juge du fait est souverain et peut donc, « dans le dessein d’adopter une qualification plutôt qu’une autre, admettre ou nier assez facilement l’existence de l’élément subjectif. Ce faisant, il jouit d’une grande liberté dans le choix de la qualification ».

On comprend donc, qu’en matière de garantie autonome, le juge du fond voit sa marge d’appréciation relativement réduite, pour peu que la volonté des parties n’ait pas été confuse car cela restaurerait son pouvoir. L’exemple de la garantie autonome confirme donc, que « la nature objective d’un élément, loin d’être une limite infranchissable par les volontés, apparaît comme une garantie accordée à celles-ci ».

Conclusion du titre II :

Si les parties maîtrisent la qualification de garantie autonome, cette maîtrise n’est donc, comme nous l’avons vu, que conditionnelle. Mais n’en irait-il pas de même pour toute qualification, dont le sens et la portée auraient été si mal compris par les parties, qu’une autre qualification voisine apparaîtrait finalement plus appropriée ?

Il semble, qu’il faille considérer, que toutes les hésitations évoquées en la matière soient appelées à disparaître. C’est le cas, pour la confusion vis-à-vis des autres formes de sûretés personnelles non accessoires, même s’il est possible de considérer que pour la lisibilité du droit, il ne serait pas forcément souhaitable qu’elles se généralisent toutes en droit interne. D’autant plus, que certaines d’entre elles ont des finalités et des effets pour le moins identiques.

Quant à la mauvaise compréhension du mécanisme lui-même, la définition de la garantie autonome semble stabilisée et appliquée de manière relativement uniforme par les tribunaux, ce qui comme nous avons pu le voir, n’a pas toujours été le cas.

Il semble donc qu’il soit possible de mettre sur le compte de la nouveauté du procédé en droit français, les incertitudes qui ont pu y être attachées.

Conclusion générale :

Longtemps, à la différence de nombre de droits étrangers, le droit français n’a pas connu d’autres formes de sûretés personnelles que le cautionnement. Mais la situation a considérablement évolué, au point qu’il semble possible de parler à l’heure actuelle, d’un « pullulement » de nouvelles sûretés personnelles, qui ont toutes vocation, à échapper d’une manière ou d’une autre aux rigueurs du cautionnement.

Certes, le mouvement législatif et jurisprudentiel sans cesse croissant en faveur de la protection des cautions semble être arrivé à son terme ou tout du moins marquer une pause. Néanmoins, dans le cadre d’une économie de marché, le besoin de crédit toujours grandissant, ne peut être assouvi sans qu’une certaine sécurité ne soit accordée au créancier contre les risques courus. Or, la garantie autonome, est parmi d’autres, un moyen de réduire considérablement ce risque. Il n’est d’ailleurs pas étonnant, qu’elle se soit développée en premier lieu en matière de commerce international, où le danger pour le créancier, a toujours été plus important que dans le cadre de relations internes.

La situation des créanciers se dégradant de manière significative en droit interne, il n’est pas surprenant, qu’ils se soient tournés vers des formes de garanties plus « dures », ayant fait leur preuve au plan international, pour restaurer leur sécurité.

Nous l’avions souligné au début de cette étude, ces nouvelles garanties ont pu être perçues comme marquant une régression au plan du droit. La garantie autonome serait alors, au même titre que d’autres nouvelles sûretés personnelles non accessoiresde substitution au cautionnement, un exemple de retour à l’archaïsme, pour reprendre les termes de M. Oppetit.

Selon cet auteur, le droit contemporain des sûretés offrirait en effet, une manifestation éclatante d’épanouissement de l’archaïsme. On se trouverait ici en présence, « d’un retour à des concepts ou des institutions parfois très frustres, qu’une évolution bimillénaire, par un effort constant de perfectionnement de la technique et d’abstraction, avait progressivement abandonné au profit de formes plus adaptées aux nécessités et à l’esprit du temps ». Il s’agirait là, d’une véritable régression. Que penser de ces considérations, au moment de conclure cette étude ?

Certes, la garantie autonome n’a pas d’origines romaines directes, mais c’est le cas de certaines formes de sûretés personnelles voisines, telles que le constitut (constitutum debiti alieni), les garanties indemnitaires (qui selon les cas, dérivent plus ou moins de la promissio indemnitatis) ou encore la délégation-sûreté (delegatio certa). Il est par ailleurs vrai, qu’au plan de la technique, la garantie autonome n’est pas un mécanisme des plus raffinés.

Néanmoins, on est en droit de s’interroger. Le cautionnement marquerait-il un progrès technique par rapport à ces sûretés arriérées, il n’en demeure pas moins, que « les aberrations jurisprudentielles et législatives » relevées par M. Oppetit lui-même, l’ont véritablement travesti. Au point que bon nombre de cautions ont bénéficié de facto, « d’un droit légal de ne pas payer leurs dettes » pour reprendre la fameuse formule du doyen Ripert.

Entre cautionnement et garantie autonome, il est donc possible de se demander laquelle de ces deux sûretés correspond le mieux aux réalités sociales actuelles. Probablement ni l’une ni l’autre, puisque aucune ne parvient à réaliser un compromis satisfaisant entre les droits du débiteur et ceux du créancier.

Peut être faut-il, finalement considérer avec M. Aynés, que le droit des sûretés dans son ensemble, obéit à une dialectique permanente. D’une part, une dialectique de la complexité et de la simplicité, toute sûreté étant initialement simple et tendant progressivement à se compliquer, jusqu’à ce que son excès de lourdeur oblige à un retour à la simplicité. D’autre part, une dialectique de l’accroissement et de la diminution, ce que résume l’auteur par une formule « trop de sûretés pas de sûretés ». L’inflation des sûretés, de même que celle de la monnaie ou des diplômes, portant en elle-même les germes de leur disparition.

La situation a donc vocation à évoluer, vers une complexification de la garantie autonome, ce qui pourra s’apparenter à un enrichissement technique, mais symbolisera dans le même temps leur déclin inéluctable. D’autre part, il est concevable, que de toutes les sûretés personnelles évoquées dans cette étude, un certain nombre soient vouées à disparaître, ce que nous pressentions déjà, en énonçant leur trop grand nombre et l’absence d’originalité de certaines d’entre elles.

En attendant que ne se dégage une voie médiane, si tant est que cela soit possible, rien ne s’oppose en droit positif à la validité des garanties autonomes dans le cadre de relations purement internes. Ce mécanisme doit donc figurer au nombre des choix possibles en matière de sûretés personnelles.

Si la liberté contractuelle n’est pas un principe totalement vide de sens, il faut considérer que les parties sont donc libres, sous le respect des conditions de validité des conventions, de recourir à des mécanismes aussi frustres soient-ils, telle que la garantie autonome.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

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Cass.com.20 décembre 1982, Bull.civ.IV, n°417, JCP G 1983, IV, 79 et CI 1983, II, 14001, n°116, obs. Gavalda et Stoufflet, D. 1983 page 365, note Vasseur.

Selon la terminologie de F. TERRE, thèse prèc. n°18, qui fait la distinction entre éléments objectifs et subjectifs de qualification.

Voir, F. TERRE, thèse prèc. n°200, qui précise que les éléments subjectifs s’apparentent à des éléments intellectuels, il s’agirait là d’un vocable générique comprenant tout aussi bien la volonté interne, la connaissance, le consentement, l’intention, les motifs ou encore les mobiles.

Thèse prèc. n°688.

Ibid.

F. TERRE, thèse prèc. n° 702.

Ainsi par exemple, avons-nous souligné la proche parenté existant entre la promesse de porte-fort utilisée à titre de sûreté et les lettres d’intention comportant une obligation de résultat. Voir sur ce point, l’article de Ph. SIMLER, Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d’intention comme technique de garantie ?, RD bancaire et bourse, nov./déc. 1997 page 223.

Telles que le constitut, la délégation imparfaite ou toutes les formules de garanties indemnitaires.

B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, Mélanges HOLLEAUX, pages 317 et s.

Art.prèc. page 321.

Art.prèc. page 320.

Art.prèc. page 321.

Cité par D. GRILLET-PONTON, Nouveau regard sur la vivacité de l’innomé en matière contractuelle, D. 2000, chron., page 333.

Op.cit. n°17.

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