Crédit associé à la vente, financement islamique

By 26 May 2012

§ 2 – Le crédit associé à la vente

Les banques islamiques ont su intervenir dans le secteur économique conformément la pensée islamique par le biais de produits financiers qui détournent la prohibition du riba et qui constituent donc de véritables subterfuges juridiques. La compatibilité de ces instruments financiers originaux avec le droit français n’est pas toujours acquise en totalité mais les dispositions du droit français peuvent tout de même constituer un cadre favorable au développement de la finance islamique en France.

L’opération la plus utilisée par les banques islamiques est la murabaha, contrat qui recouvre plus de 80% des activités financières des banques islamiques. La murabaha consiste en un achat pour revendre avec une marge correspondant économiquement à l’intérêt. Les biens sont achetés au prix coûtant par la banque islamique et revendus au client au coût de revient majoré d’une marge négociée à l’avance par les parties. Le droit musulman ne connaissant pas la lésion, sauf si sont en cause des manœuvres frauduleuses, la majoration peut être très élevée29. Le prix est payable à terme, en une ou plusieurs fois, grâce à un crédit-vendeur consenti par le financier intermédiaire. Cette opération a été analysée comme étant une promesse synallagmatique de vente par laquelle le client donne un ordre d’achat à la banque qui promet de le satisfaire à condition de le lui revendre avec bénéfices et dans des conditions fixées d’avance.

Il s’agit en général d’un financement d’actif à court terme par lequel le client demande à la banque de financer l’achat d’une chose déterminée en la décrivant de manière très précise. Il est nécessaire que trois acteurs interviennent dans une opération de murabaha : le client, la banque et le fournisseur. La banque doit acheter elle-même la chose auprès d’un tiers fournisseur, se l’approprier et assumer les risques de la chose avant qu’elle soit transférée au client. Afin d’éviter le risque que le client refuse l’achat du bien à la banque, celle-ci peut se faire représenter par le client lors de la signature du contrat de vente entre la banque et le fournisseur. Par ce biais, le client ne pourrait refuser l’achat final au motif que la chose ne correspond pas à la description qu’il aurait faite à la banque. Souvent, la banque fait en sorte que le contrat de vente passé entre elle et le fournisseur, et le contrat de murabaha passé entre le client et elle, soient signés simultanément. Aussi, la banque a tendance à exiger que la propriété de la chose soit immédiatement transférée au client acheteur parce qu’elle évite ainsi de répondre des risques de la chose en leur qualité de propriétaire. La banque a aussi la possibilité de créer un Special Purpose Vehicule afin de réduire son exposition liée à sa qualité de propriétaire.

Afin que le contrat de murabaha ne soit pas résilié pour non-conformité avec la Chari’a, la banque peut faire appel à un conseil expert attestant de la légalité de la transaction au regard des principes du droit musulman. Mais la banque islamique joue le rôle d’une banque conventionnelle, d’ailleurs conforme avec les principes charii, lorsqu’elle utilise les fonds d’un ou plusieurs clients pour acheter la chose faisant l’objet du contrat de murabaha. L’intérêt du client est de profiter d’une partie de la plus-value résultant du prix de revente de la chose.

En droit français, la murabaha peut être qualifiée d’opération de crédit au sens de l’article L.313-1 du Code monétaire et financier. Cette opération de crédit associé à la vente doit cependant respecter les conditions propres à la finance islamique. Il est ainsi interdit au client de refinancer les biens qui sont déjà sa propriété. En effet, le bien acheté et revendu par la banque doit appartenir à une tierce personne30. Aussi, il est possible de prévoir une clause pénale en cas de retard de paiement, mais les sommes perçues par la banque comme indemnités de retard doivent être obligatoirement reversées à un fonds de charité. Enfin, l’acheteur peut payer le pris de la vente par un billet à ordre ou une lettre de change, mais ces dernières ne peuvent être escomptées. Par ailleurs, cette opération de la murabaha semble compatible avec le droit français puisqu’elle est globalement bien adaptée au régime du marchand de bien en matière immobilière.

Bien que le rôle traditionnel de la banque ne soit pas celui d’effectuer des opérations d’achat et de revente, la murabaha est communément utilisée afin de contourner la prohibition du taux d’intérêt et elle semble assez facile à introduire dans le système juridique français. Dans le financement des opérations commerciales, un autre mécanisme inspiré du contrat de vente permet de surmonter les difficultés liées aux principes islamiques : la vente salam.

L’article 123 du medjellé définit la vente salam comme étant « une vente contre paiement au comptant ». Cette technique de financement permet d’échapper aux restrictions religieuses interdisant la vente d’objets futurs ou aléatoires. C’est une prestation différée promise contre une prestation immédiate. Les conditions qui rendent cette opération possible sont que la chose soit déterminée, que l’objet de la vente salam soit nécessairement possible, qu’elle ne dissimule pas une opération usuraire, que le terme de la livraison soit fixé à l’avance et que la capital ou le prix soit payé comptant31. Cette vente salam permet le crédit à la production et est donc utile pour le producteur qui a besoin d’un crédit saisonnier et à moyen terme.

A côté de la murabaha et de la vente salam, une autre technique de substitution au crédit moyennant intérêt est utilisée par les banques islamiques : le contrat d’ijira. Cette technique de financement est similaire à la technique du crédit-bail ou leasing dans les banques de droit commun. On peut définir cette opération d’ijira comme un achat par une banque d’équipements ou d’immeubles dans le but de les mettre à la disposition du client sous forme de location. La banque acquiert le matériel et le met immédiatement à la disposition du client moyennant un acquittement périodique des loyers. Le loyer n’est d’ailleurs pas forcément déterminé à l’avance pour toute la durée du contrat, il peut être périodiquement revu par un expert afin de rester en concordance avec les prix du marché.

Comme le client dispose du bien, il en assure la garde et en supporte les risques de perte de l’objet en sus du paiement des loyers. Toutefois, la banque reste propriétaire de la chose louée pendant la durée de la location. Cela lui confère une garantie similaire à celle du crédit bailleur dans le cadre d’un crédit bail. Mais la banque ne supporte pas les risques d’utilisation de la chose louée qui ne pèsent que sur le locataire. Elle n’a à sa charge que les risques du propriétaire et souscrit à ce titre à une police d’assurance. Si l’on fait le parallèle avec le crédit bail, la banque devrait pouvoir transférer au locataire ses recours contre le fournisseur afin d’être dégager de son obligation personnelle de garantie des vices cachés.

Le régime du crédit-bail en matière de biens meubles ou immeubles est tout à fait compatible avec le contrat d’ijira. En effet, le champ d’application du crédit-bail tel que définit par l’article L. 313-7 du Code monétaire et financier semble adapté aux opérations d’ijara32.

Aussi, le régime de l’ordonnance du 17 juin 2004 attaché aux partenariats public-privé et permettant le financement de grands projets immobiliers peut être utilisé dans le cadre de financements shariah compliant, notamment en matière de financements de projet sur le domaine public.

Cependant le contrat d’ijira se distingue du contrat de location ordinaire puisque dans le cas d’une location ordinaire le locataire est tenu de payer les loyers même si la chose louée est rendue impropre à l’usage. Or, avec l’ijira, une telle situation décharge le client de son obligation de payer les loyers. Aussi, en vertu du principe de la prohibition du riba, le contrat d’ijira ne peut prévoir, comme dans un contrat de location ordinaire, le versement d’intérêt de retard dus par le locataire qui ne paierait pas le loyer dans les délais convenus.

A la différence de la murabaha, l’ijira n’est pas un financement à court terme. Aussi, il n’est pas nécessaire de faire intervenir une tierce partie au contrat, c’est-à-dire que la banque n’est pas tenue d’acheter la chose à un fournisseur pour la louer au client. Il est donc possible que la banque acquiert directement la chose du client et la lui loue en vertu du contrat d’ijira.

Une autre forme d’ijira comprend une option d’achat, qui, comme le leasing, accorde au locataire une option d’achat des biens d’équipement qu’il peut lever pendant la durée du contrat. Mais contrairement au leasing le client n’est pas obligé d’acheter les biens financés par l’ijira.

La troisième variété d’ijira consiste en une convention associant dans un contrat complexe un bail et une vente, c’est l’ijira wa-iktina. En vertu de ce contrat, le client est tenu dès la conclusion du contrat d’acquérir la chose louée à l’échéance du contrat de location. Il paie des loyers à la banque et effectue des paiements supplémentaires qui sont versés sur un compte de participation. A l’échéance du contrat, les profits résultant de la gestion des fonds déposés sur ce compte sont affectés par le client au paiement du prix d’achat de la chose louée. A la différence du contrat de location-vente classique, le client du contrat d’ijira wa-iktina est obligé d’acheter le bien loué en fin de contrat. Une des garanties que présente ce contrat est que la banque dispose d’un droit de propriété pendant la période de location qui l’autorise, en cas de défaillance du locataire, à reprendre le bien loué et à s’opposer à toute revendication des tiers sur le matériel qui n’est jamais entré dans le patrimoine du locataire.

Une autre forme de crédit associé à la vente se consiste en une aliénation fiduciaire, ou bei bil wafa. Ce procédé permet de surmonter la prohibition du riba. Si l’on suit la définition donnée à la fiducie par H. Capitant, il s’agit du « contrat par lequel l’acquéreur apparent d’un bien s’engage à le restituer à l’aliénateur lorsque celui-ci aura rempli les obligations qu’il a envers lui ». Cette technique de financement est venue concurrencer la pratique du gage du fait de ses caractéristiques souples et avantageuses envers le créancier acquéreur du bien. Le bei bil wafa peut être rapproché au lease-back qui consiste la vente d’un bien à une société de crédit- bail en garantie d’un prêt33.

Parce que les objectifs des banques islamiques et conventionnelles sont quasiment identiques, les différences tenant à l’approche de la matière bancaire ne constituent pas un obstacle à l’introduction de la finance islamique en droit français. Les techniques de financement islamiques sont, en de nombreux points, similaires aux outils de financement offerts par les banques françaises. La seule limite tient à ce que les opérations doivent nécessairement respecter les principes fondamentaux de l’ordre économique islamique. Mais cette restriction est aisément surmontée par des outils qui réduisent la prohibition du riba à peu de chose. Le système juridique français semble donc, tant par les principes que par les techniques de financement, apte à recevoir ces opérations islamiques. Toutefois, même si le contexte paraît favorable à l’établissement des banques islamiques en France, certains aménagements sont indispensables en raison des obstacles juridiques et fiscaux qui limitent l’expansion des banques islamiques dans le système bancaire français.

Lire le mémoire complet ==> (L’établissement d’une banque islamique en France)
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
Université Paris II Pantheon-Assas
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29 Sélim JAHEL, « La finance islamique », Les cahiers de l’institut du Pacifique, n°45, octobre 2009
30 Chucri-Joseph SERHAL, « La finance islamique : une intégration possible dans le système bancaire français », Banque & Droit, 1er mars 2006, n°106, p.36 à 43
31 Alain Abi HAIDAR, La banque islamique, thèse, Paris II, 1991 p. 351 à 356
32 Gilles SAINT-MARC, « finance islamique et droit français », Tables rondes du 19 juin 2008 organisées par la Commission des finances du Sénat
33 Sélim JAHEL, cours magistral, 2009-2010