La fiducie à l’épreuve de la conception française de la propriété

By 26 May 2012

§ 2 – La fiducie à l’épreuve de la conception française de la propriété

« La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenants séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires » dispose l’article 2011 du Code civil. La fiducie requiert donc trois éléments : un transfert de biens, un transfert ayant une finalité déterminée et la création d’un patrimoine d’affectation. On peut penser qu’il s’agit d’un transfert de propriété puisque cette disposition est intégrée au Livre III du Code civil intitulé

« Des différentes manières dont on acquiert la propriété ». Il n’en demeure pas moins que le droit de propriété du fiduciaire sur les biens transférés est limité.

Devenu propriétaire des biens transmis, le fiduciaire devrait être investi du droit d’en jouir et d’en disposer de la manière la plus absolue, comme l’article 544 du Code civil le prévoit :

« La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Mais son droit de propriété connaît deux limites : d’une part, le fiduciaire doit user de son droit dans un but déterminé, défini par le contrat de fiducie, d’autre part, son droit revêt un caractère temporaire.

A la différence de la fiducie, le trust anglo-saxon met en place une dissociation du droit de propriété. Le bien mis en trust fait l’objet de deux propriétés conjointes : l’une, « legal ownership », qui appartient au trustee, fiduciaire, et à laquelle sont attachés le titre et le pouvoir, l’autre, « beneficial ownership », qui appartient au bénéficiaire et à laquelle est attaché l’émolument, la valeur et la richesse.

Le droit français accepte une conception stricte de la propriété à travers le principe de l’unité du patrimoine. Il est impossible de constituer une masse de biens en un patrimoine distinct. A l’inverse de certains droits étrangers, tel que la common law, le droit français ne sait isoler un patrimoine qu’en inventant, au besoin, une personne : l’institution des personnes morales permet de surmonter cette restriction. L’indivisibilité du patrimoine confirme les liens établis entre la personne du débiteur, son actif et son passif. Un débiteur ne peut donc décider de soustraire une partie de son actif à l’emprise de ses créanciers. L’unité du patrimoine est aussi une garantie pour les créanciers lorsque l’on considère que seuls les biens d’une personne répondent de ses dettes et les biens d’une personne ne répondent que de ses dettes39. Cette conception se trouve heurtée par la formule de la fiducie qui tend justement à fractionner le patrimoine.

Actuellement, il n’existe pas de statut particulier du bien qui est l’objet d’une opération fiduciaire. Quand on recourt à une opération de ce type, les biens transmis sont confondus au sein du patrimoine de celui qui les acquiert et peuvent être appréhendés par ses créanciers. En l’absence de divisibilité du patrimoine, cet ensemble de biens soumis à une utilité spéciale auxquels sont rattachés les dettes nées de sa gestion n’est pas identifiable aux yeux des tiers, dès lors qu’il y a eu transfert de propriété.

Ce qui nuit à la pleine efficacité du mécanisme c’est qu’il n’existe pas en principe de régime juridique distinct concernant le bien objet de la prestation de nature fiduciaire40. En raison de l’unité du patrimoine, la personne qui gère ou qui détient momentanément les biens en cause ne peut isoler cette masse, devant revenir au terme de l’opération à un bénéficiaire, au sein de son patrimoine et la mettre à l’abri de ses créanciers. Le patrimoine fiduciaire ne peut être considéré comme ayant une individualité propre et donc une réalité en droit positif. En vertu de l’unité du patrimoine, tous les biens du fiduciaire sont considérés comme équivalents et peuvent être appréhendés par ses créanciers personnels.

La reconnaissance d’une pluralité de personnalités au fiduciaire permettrait de fonder l’opposabilité aux tiers d’une séparation entre les biens objets du contrat de fiducie et le reste du patrimoine fiduciaire. Aujourd’hui le tiers bénéficiaire de la fiducie n’est pas assuré de pouvoir récupérer à terme les biens objet du contrat si le professionnel est en cessation de paiement, ou si ceux-ci font l’objet d’une mesure d’exécution. Ainsi, la séparation qui pourrait résulter de l’identification et de l’autonomie du patrimoine fiduciaire serait de nature à assurer une sécurité juridique41.

Dans le cadre d’opérations de financement islamique la fiducie serait un outil considérablement utile pour un certain nombre d’instrument financier. Pour l’instant, les avancées ont été freinées par la censure du Conseil constitutionnel dans sa décision 2009-589 du 14 octobre 2009. Appliquant sa jurisprudence relative aux cavaliers législatifs, il a déclaré contraire à la Constitution une disposition visant à ajouter un nouvel alinéa à l’article 2011 du Code civil définissant la fiducie. Il s’agissait d’ajouter aux dispositions du Code l’alinéa selon lequel « le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie ». L’objectif poursuivi par le législateur était de favoriser le développement de la finance islamique sur la place financière de Paris. Or, le Conseil constitutionnel, sans se prononcer sur la teneur de cet alinéa, écarte d’emblée la proposition sur le fondement que « ces dispositions ne présentent aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans la proposition de loi ». Ainsi, il ne censure pas le fond du droit mais la procédure selon laquelle les dispositions ont été adoptées42. Quoi qu’il en soit, la formule de la fiducie en droit français ne paraît actuellement pas satisfaisante pour accueillir correctement les produits de la finance islamique.

Les auteurs s’accordent pour dire qu’il faudrait élargir la fiducie, réformer la réglementation la concernant pour un accueil optimal des banques islamiques. Il est proposé d’ouvrir le champ des acteurs de la fiducie et donc de permettre que le SPV non bancaire utilisé en matière de murabaha puisse intervenir en qualité de fiduciaire dès lors qu’une filiale est à plus de 50% d’un établissement de crédit.

Aussi, il faudrait préciser que le transfert à la fiducie est opposable aux tiers dès la signature du contrat de fiducie ou à la date d’enregistrement pour les biens soumis à publicité sur un registre. En effet, il est nécessaire que les créanciers du constituant aient une vision précise du patrimoine de leur débiteur. Ainsi, le transfert à la fiducie du patrimoine doit être opposable aux tiers en accomplissant une formalité simple. Il paraît donc souhaitable d’élargir l’utilisation du registre national des fiducies pour un autre objectif indispensable à l’information des créanciers du constituant comme à l’affirmation des droits de la fiducie : le transfert des biens, droits, sûretés et dettes serait, dans ce cadre, opposable à l’égard des tiers à compter de la publicité du contrat de fiducie au registre national des fiducies.

Par ailleurs, pourrait être prévue l’articulation fiducie / procédure collective : la fiducie devrait pouvoir être gelée pendant un court délai permettant à l’administrateur judiciaire de reprendre le bien mis en fiducie contre le paiement au comptant de la dette garantie au fiduciaire, à défaut de quoi la fiducie pourra se dénouer conformément à ses termes.

En outre, associée à l’émission d’obligations islamiques, soukouk, la fiducie pourrait être de nature à faciliter le financement de l’acquisition d’actifs au moyen de fonds en provenance du Moyen-Orient. Les soukouk sont des titres représentant pour leur titulaire un titre de créances ou un titre participatif dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d’un ou de plusieurs actifs détenus par l’émetteur, affectés au paiement de la rémunération et au remboursement des soukouk. Mais le soukouk s’apparente plutôt à un titre de « copropriété » d’un actif : il tend précisément à octroyer à son porteur un droit réel sur l’actif afin de le faire participer au profit et au risque de l’activité financée. La performance de l’actif doit seule rémunérer l’investisseur, sans stipulation d’un intérêt43.

Afin de mieux cerner le schéma de financement, prenons le cas d’un groupe qui souhaite financer l’achat d’un immeuble en émettant des soukouk sur les marchés financiers. Il créé une société de droit français avec le rôle de SPV. Cette structure émet des obligations pour financer l’acquisition envisagée. Les soukouk sont souscrites par des investisseurs. Ensuite, le SPV consent un contrat de crédit-bail au profit d’une société, filiale du groupe. Dans l’hypothèse où la société ne lèverait pas l’option d’achat de l’immeuble au terme du contrat de crédit-bail, le SPV dispose d’une option lui permettant de vendre l’immeuble à sa société mère. A partir de là, le SPV transfère la totalité de son patrimoine actif et passif à une

fiducie44. Le fiduciaire assure la gestion du patrimoine transféré par le SPV et verse la rémunération des obligations à leurs porteurs, bénéficiaires de la fiducie.
fiduciaire assure la gestion du patrimoine

La Chari’a impose que les porteurs de soukouk aient la propriété du bien financé, ce que ne permet pas à l’heure actuelle, contrairement au trust, la fiducie de droit français puisque le bénéficiaire n’est titulaire que d’un droit de créance. Au regard de la décision 2009-289 du Conseil constitutionnel, le contrat ne semble toujours pas permettre un fractionnement du droit de propriété entre le fiduciaire et les bénéficiaires.

Le modarebCependant, on peut imaginer un démembrement aménagé spécialement, prévoyant le transfert de prérogatives similaires à celle de l’usufruit. Le contrat pourrait accorder aux bénéficiaires le droit réel de jouir du bien mais non d’en user. Une autre solution serait plus proche du trust dans laquelle le bien transféré en fiducie ferait l’objet de deux propriétés conjointes : la propriété fiduciaire revenant au fiduciaire, à laquelle seraient attachés le titre et le pouvoir, et la propriété économique qui serait accordée au bénéficiaire. Affirmer le droit de copropriété des bénéficiaires de la fiducie sur le patrimoine remis en fiducie semble être une réforme tout à fait adaptée à l’établissement des banques islamiques en France.

La formule de la fiducie semble d’ailleurs correspondre au schéma de fonctionnement de la moudaraba, proche de notre société en commandite. En effet, à partir du moment où l’investisseur remet les fonds objet de la moudaraba au moudareb, ce dernier détient les fonds en fiducie. Le moudareb gère les fonds en toute liberté comme s’il en était propriétaire. Mais il n’est pas le propriétaire ordinaire des fonds formant le portefeuille de la moudaraba puisqu’il ne répond pas des pertes qui pourraient résulter d’une mauvaise gestion. Le moudareb n’est pas en droit de tirer profit de la valeur économique des biens qu’il gère, seule la rémunération convenue lui est due.

Lors de l’exécution du contrat, l’investisseur ne sera plus titulaire des pouvoirs d’un propriétaire ordinaire. En effet, l’investisseur n’est pas propriétaire absolu du produit financé, il ne peut pas intervenir au niveau des décisions prises par le moudareb dans le cadre de la gestion du portefeuille de la moudaraba. Ce n’est qu’au terme du contrat que l’investisseur aura la qualité de propriétaire ordinaire, et ceci après avoir payé au moudareb la rémunération convenue. Ce fractionnement de la propriété partagée entre le moudareb et l’investisseur constitue une caractéristique essentielle de la fiducie45. Le moudareb est titulaire d’une propriété temporaire alors que l’investisseur serait démuni de ses prérogatives de propriétaire en cours de contrat

Un autre aspect de la propriété faisant l’objet du contrat de moudaraba révèle la nature fiduciaire de l’institution. Il s’agit de l’obligation pour le fiduciaire de séparer ses actifs de ceux formant le patrimoine de la moudaraba. Ainsi, à l’instar du contrat de fiducie, la moudaraba nécessite la création d’un patrimoine séparé qui ne pourrait être saisi par les créanciers personnels du moudareb.

Une autre utilisation de la moudaraba pourrait servir à des fins de garantie tout comme la fiducie-sûreté. L’objectif du transfert de fonds ou des actifs du moudareb serait de garantir une dette de l’investisseur. Ce dernier devrait laisser la gestion du portefeuille faisant l’objet du contrat à titre de sûreté au moudareb.

La fiducie constitue donc une formule très attrayante pour les banques islamiques qui veulent s’introduire en France. Comme nous l’avons vu, les aménagements juridiques sont tout à fait accessibles pour le droit français et les volontés politiques tendent certainement vers un certain nombre de réforme en la matière. Si les modifications doivent toucher au système juridique, l’aspect fiscal de la question ne doit pas être éludé. Il convient en effet de résoudre le problème des « frottements fiscaux »46 qui peuvent décourager l’implantation des banques islamiques en France.

Lire le mémoire complet ==> (L’établissement d’une banque islamique en France)
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
Université Paris II Pantheon-Assas
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39 Christian ATIAS, Droit civil des biens, 10e éd., Litec 2009
40 Claude WITZ, « La fiducie en droit privé français », thèse Université Strasbourg III, 1979
41 Anne-Laure THOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine, ed. Defrénois, 2007
42 Arnaud RAYNOUARD, « Lorsque le Conseil constitutionnel sauve le Code civil d’un alinéa inutile et inefficace…tout en mettant la fiducie (encore) sous les feux de la rampe », la Semaine Juridique Notariale et Immobilière, n°3, 22 janvier 2010
43 Philippe DUPICHOT, « Fiducie et finance islamique », Recueil Dalloz 2010, p. 1064
44 La fiducie mode d’emploi, dossiers pratiques Francis Lefebvre, 2009
45 Michèle EL KHOURY, « la fiducie : étude de droit comparé », thèse Paris II, 2002
46 Termes du ministre de l’Economie lors du forum Paris Europlace de juillet 2008