Le comportement d’associé et le contrat de société

By 1 September 2013

B) Le comportement, traduction factuelle de la position d’associé

113. – A travers ces éléments, il s’agit de rétablir un certain subjectivisme dans l’analyse de la société créée de fait. En effet, si matériellement, la situation correspond à celle qui naîtrait d’un contrat de société, son existence ne saurait être affirmée qu’après examen de l’intention des parties. Il faut y établir la position d’associé des protagonistes, en y décelant la présence des éléments intentionnels constitutifs de toute société, l’intention de partager le résultat issu de l’exploitation et l’affectio societatis, qui permettent d’isoler cette situation d’associé, souvent de manière résiduelle, en excluant les autres institutions proches.

114. – C’est tout d’abord le cas de l’intention de partager les bénéfices et les pertes liées à l’exercice de l’entreprise commune. En effet, sa reconnaissance permettra notamment de distinguer la situation de l’associé, et l’état d’esprit qui y est inhérent, de celle du membre de l’association, qui n’a pas à se soucier de ces considérations. Mais on a pu également évoquer que cette appréciation était parfois largement objectivée par le juge, dévoyant ainsi la logique qui devrait l’animer (V. supra n°110).

115. – Mais, c’est encore une fois l’affectio societatis qui joue un rôle prépondérant en la matière, en cela que chacune de ses dimensions a vocation à individualiser davantage la situation de société. Imposant un dynamisme et une volonté d’expansion de l’activité menée en commun, l’affectio societatis permet de faire le départ entre l’associé et l’indivisaire. En effet, l’indivision est un état des choses intervenant le plus souvent indépendamment de la volonté de ses membres, notamment consécutivement à un décès, entre les différents héritiers. D’autre part l’indivision n’a vocation à constituer qu’une situation précaire, visant davantage à conserver des biens, qu’à créer de la richesse. Ce même comportement positif serait susceptible d’isoler l’associé du mandant, ou du prêteur. Enfin, l’affectio societatis doit également évoquer une égalité entre les associés, permettant de les distinguer des salariés, dont la caractéristique première est de se trouver en situation de subordination à l’égard de leur employeur.

116. – L’affectio societatis conduit donc à parfaire le raisonnement visant à identifier une société créée de fait, en incarnant la position d’associé sur un plan individuel. En effet, sa corrélation aux autres éléments évoqués conduit à rendre l’exécution d’un contrat de société vraisemblable entre les différents protagonistes en présence. A partir de ces éléments, le juge va donc pouvoir induire le processus conduisant à cet accord, par la rencontre de volontés.

117. – Mais alors, force sera de considérer que les volontés envisagées ne se seraient pas exprimées de manière expresse, les personnes en présence n’ayant pas conscience de se trouver en situation de société. Pour autant, cela ne constitue pas un obstacle à leur prise en compte par le Droit. On entrerait alors dans le domaine du tacite. En effet, d’après un auteur, « techniquement, la volonté tacite se découvre au moyen d’une présomption de fait : d’un fait connu – un comportement – le juge tire un fait inconnu, la volonté de contracter dont ce comportement procède et qu’il manifeste à sa manière. »109 Ainsi, d’un comportement qui traduit à la fois l’opération matérielle typique issue du contrat de société, et qui, au surplus, évoque la position d’associé, le juge pourra présumer une volonté ainsi rendue vraisemblable.

118. – Elle l’est d’autant plus que l’affectio societatis se définit comme « la volonté de participer au pacte social, autrement dit […] le consentement de chacune des parties au contrat de société. »110 Ainsi, l’affectio societatis recouvre le consentement au contrat de société, et le dépasse car celui-ci, en tant que condition de validité du contrat, doit par principe uniquement exister et être apprécié à ce moment, alors que l’affectio societatis impose qu’il se maintienne durant toute la vie sociale. Or, saisie au cours de ce second temps, cette notion rend de par sa structure même, probable l’existence d’une volonté à son origine. A travers lui, c’est donc médiatement la volonté des prétendues parties au pacte social qu’on caractérise, en la faisant ainsi entrer de manière prépondérante dans le cadre du faisceau d’indices qui permettront d’établir l’existence d’une société créée de fait.

119. – Mais, cette affirmation doit d’emblée être nuancée. Il faut en effet souligner que l’affectio societatis constitue une notion contestée, et dont les contours sont difficiles à cerner. Ainsi, un auteur a pu y voir une notion « conceptuelle et fonctionnelle »111, en ajoutant que « loin d’être indéfinissable, l’affectio societatis constitue un standard correspondant à des critères variables laissés à l’appréciation du juge en fonction du rôle qu’il veut lui attribuer. Il fait donc bel et bien partie de ce droit mou que le juge utilise à bon escient afin de maintenir l’équilibre entre l’ordre juridique et le milieu social. »112 Or, cette variabilité de la notion d’affectio societatis conduit à rejaillir sur son appréciation, en éloignant ainsi cette démarche de la recherche d’un état d’esprit. D’où la remarque qui a pu être formulée par un auteur, selon qui « la notion d’affectio societatis, subjective par essence, tend au fil du temps à devenir de plus en plus objective. »113

120. – Il en résulte ainsi un dévoiement cette notion, et l’identification d’un mouvement d’objectivation des éléments intentionnels de la société, également mis en valeur s’agissant de l’intention de partager le résultat issu de l’exploitation (V. supra n°110), qui pourrait être de nature à affecter la cohérence de la démarche du juge lors de la caractérisation de l’existence d’une société créée de fait. Cette dynamique conduit en effet à faire prendre d’autant plus de poids à la critique selon laquelle la survenance de la rencontre de volontés ainsi établie n’est jamais certaine. On rejoint ici l’avis d’un auteur qui estime que « dans le contrat sans forme, l’appréciation de l’accord de volontés est impossible. Les parties n’ont d’ailleurs pas nécessairement mutuellement exprimé leur commune intention de s’associer par des moyens classiques dans des termes courants. La structure du contrat est inaccessible parce qu’informe. Cela signifie que l’on ne sera jamais en mesure d’établir si la procédure contractuelle a eu lieu. En revanche, les parties s’étant placées dans une situation objectivement contractuelle par l’adoption d’un comportement dénué d’équivoque, il s’ensuit nécessairement une sorte particulière de convention, quel que soit le degré de conscience juridique des contractants »114

Il semblerait ainsi que cette logique spécifique conduise à marquer le contrat ainsi révélé de certains particularismes, liés au fait que l’induction à laquelle le juge procède en l’espèce, semble contestable.

Lire le mémoire complet ==> (Gestion d’affaires et société créée de fait, essai de convergence à propos d’un antagonisme)
Mémoire de fin d’études – Master 2 Contrat et Responsabilité
Université de Savoie Annecy-Chambéry