Protection du fonds de commerce contre la concurrence déloyale 

By 28 August 2013

LA PROTECTION DES AUTRES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE – Chapitre 2 :

Sachant que le fonds de commerce est composé d’autres éléments incorporels, à côté du droit au bail, la protection de ce dernier est insuffisante pour assurer la protection du FC.

Encore faut- il en ajouter la protection des autres éléments tel que la clientèle, l’achalandage, le nom commercial, l’enseigne, les droits de propriété industrielle appelés aussi droits intellectuels… ?

Or une distinction est nécessaire entre ces éléments.

Si la clientèle constitue un élément obligatoire du fonds de commerce, dont la recherche et la conservation sont les buts poursuivis par le commerçant, les autres éléments tournent autour de cette notion de clientèle.

Ainsi, l’enseigne et le nom commercial sont rattachés à la clientèle puisqu’ils servent à la rallier.

En plus, les droits de propriété industrielle ( brevets d’invention, marques de fabrique, dessins et modèles) ont en commun d’assurer à leurs titulaires le monopole d’une clientèle.

Vu l’importance de cette clientèle, il y a eu toujours une compétition entre les industriels et les commerçants pour la conquête de la clientèle.

Au départ, les juristes se faisaient une représentation quelque peu théorique de cette compétition.

Leur analyse s’apparentait à la théorie économique de Walras sur la concurrence pure et parfaite.

Très vite, cependant ils se confrontaient à la triste réalité que certaines entreprises abusaient de cette libre concurrence en ayant recours à des procédés et méthodes que condamnait la profession dans son ensemble.

D’ailleurs, ces procédés ne nuisaient pas seulement aux professionnels mais aussi aux consommateurs.

C’est pourquoi le législateur et la jurisprudence sont intervenues pour combattre et condamner ces excès de la concurrence en assurant :

– la protection contre la concurrence déloyale.

– la protection contre la contrefaçon.

Section I : Protection contre la concurrence déloyale 

D’après le code de la concurrence déloyale et abusive ; publié le 01/03/1944 par le Comité Général d’Organisation du Commerce français, la concurrence déloyale est définie comme étant :

« Le fait d’un commerçant qui de mauvaise foi détourne ou essaie de détourner la clientèle, nuit ou tente de nuire aux intérêts d’un concurrent par des moyens contraires aux lois, aux usages ou à l’honnêteté professionnelle ».

Ainsi, définie, la notion de concurrence déloyale apparaît incertaine et a besoin d’être précisée afin de ne pas la confondre avec d’autres notions voisines.

Et c’est dans le but de montrer l’autonomie de cette notion que le doyen Roubier a proposée de la distinguer de la concurrence illégale et interdite.

Enfin, et pour cerner la notion de la concurrence déloyale, la question qu’on pourrait se poser est de savoir où se situe la frontière entre les comportements loyaux et déloyaux.

C’est pourquoi, on dérivera les principales atteintes à la loyauté avant d’envisager leur sanction à savoir l’action en concurrence déloyale.

I- Les atteintes à la loyauté : 

Ces atteintes à la loyauté se manifestent sous la forme de comportements et procédés déloyaux.

Or, traditionnellement, ces procédés sont classés sous trois rubriques à savoir :

Le dénigrement, la confusion, et la désorganisation.

1- Le dénigrement :

Le dénigrement peut être défini comme le propos tendant à jeter le discrédit sur la personne ou les produits ou services du concurrent.

Ainsi défini, le dénigrement se distingue de la simple critique par le fait que le premier est une faute, le second est un droit.

Le dénigrement ne commence qu’avec des critiques systématiques voulant discréditer le concurrent.

En plus, le dénigrement est constitutif de concurrence déloyale, combien même les critiques formulées contre les concurrents seraient fondées.

Le dénigrement est généralement l’œuvre d’un concurrent.

Faudrait- il croire que le dénigrement provenant d’un non concurrent échappe à tout reproche ?

Pour être répréhensibles, les informations litigieuses doivent viser la personne, l’entreprise ou les produits d’un concurrent (pris individuellement) ou d’un groupe de concurrents déterminé (voire même toute la profession) .

En plus, pour que le dénigrement soit constitué, il est nécessaire que la victime soit identifiée ou tout au moins, facilement identifiable.

En effet, il n’est pas nécessaire que sa désignation soit expresse, elle peut n’être qu’implicite dès lors qu’elle est suffisamment claire et transparente.

C’est ainsi que l’affichage par un restaurateur dans son établissement d’une addition avec une pancarte portant la mention « ce que vous ne verrez pas ici », alors que la proximité d’un seul autre restaure de même nature dans la localité permettait à la clientèle de penser que cette addition provenait de ce concurrent, a été considéré comme une concurrence déloyale.

Le dénigrement peut être implicite ou explicite.

Dans ce dernier cas, il doit être contenu dans une note d’information ou tout autre document à usage externe c’est à dire dont les tiers ont pris connaissance.

Une autre forme répandue du dénigrement est la publicité.

D’après la jurisprudence française, il y a dénigrement dans le fait de donner une publicité prématurée à des poursuites judiciaires intentées contre un concurrent ou même à une décision de justice non définitive quel que soit d’ailleurs l’issue du procès.

Mais, quant- est- il alors de la victime de contrefaçon ?

Sur ce point, la jurisprudence française paraît hésitante.

Son, jugement, en effet diffère selon que l’action en contrefaçon a été engagée ou non.

Ainsi, l’affirmation absolue que « l’envoi de circulaires aux distributeurs d’un concurrent assortis de menaces de poursuites en contrefaçon est un acte de dénigrement si aucune action n’a été engagée » est plutôt nuancée s’il existe déjà une action.

A ce titre, la même juridiction précise que l’envoi à la clientèle d’une circulaire mettant en garde contre les risques d’une contrefaçon ne constitue pas un dénigrement, mais un moyen légitime de prévenir la clientèle, en particulier si cette mise en garde est rédigée en termes mesurés.

Est plus délicate, la question de publicité comparative.

Cette forme classique de dénigrement consiste par le commerçant de faire une publicité comparant ses produits à ceux des concurrents, il choisit généralement les produits et les concurrents de façon à ce que la comparaison tourne à son avantage.

Cette pratique a été, depuis longtemps, interdite parce qu’elle est constitutive de dénigrement.

Seulement, les tentatives de modification de la réglementation de la publicité comparative ont commencé à partir de 1986.

En effet, la cour de cassation française, dans un arrêt très remarqué a battu le principe selon lequel la publicité comparative est un dénigrement.

Elle a affirmé que « n’est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents contribuent ainsi à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence ».

C’est à partir de 1992 que la publicité comparative est autorisée en France, par la loi n°92- 60 du 08/01/1992.

La loi précise en plus que la comparaison qui utilise soit la citation ou la représentation de la marque d’autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale, du nom commercial ou de l’enseigne d’autrui n’est autorisée que sous des conditions très strictes.

En résumé, cette comparaison doit être objective et porter sur des caractères essentiels significatifs, pertinents et vérifiables de biens ou services de même nature et ne peut concerner que des produits vendus dans des conditions identiques et doit indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus par l’annonceur.

Le fonds de commerce: protection et évaluation
Mémoire de fin d’études – Institut des Hautes Etudes Commerciales
Université 7 Novembre A Carthage