Les éléments du fonds de commerce : clientèle et nom commercial

By 27 August 2013

Les éléments du fonds de commerce – Section II:

L’article 189 du code de commerce distingue parmi les éléments qui composent le fonds de commerce les éléments incorporels et les éléments corporels dont il dresse la liste mais on pourrait dire que l’énumération n’est pas complète et doit être actualisée pour tenir compte de l’évolution des pratiques commerciales.

I- Les éléments incorporels : 

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont essentiellement la clientèle, l’achalandage, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail et les droits de propriété industrielle et commerciale.

1- La clientèle et l’achalandage

a- La clientèle :

Elément fondamental du fonds de commerce, la clientèle est l’ensemble de personnes qui ont l’habitude de se fournir chez un commerçant en raison de ses qualités professionnelles.

D’après l’article 189 du code de commerce la clientèle est indispensable pour l’existence du fonds de commerce, il en résulte qu’en absence de cet élément le fonds perd sa qualification juridique.

Toutefois, si la clientèle est un élément nécessaire du fonds de commerce ce n’est cependant pas un élément suffisant, il faut en effet en plus de clientèle un point de fixation c’est à dire un emplacement, un signe de ralliement, nom commercial et marque de fabrique.

Il est à noter que la clientèle doit être réelle et certaine, autrement dit, une clientèle virtuelle ou potentielle hypothétique ne serait prise en considération, alors cette affectation permet de déterminer avec précision la date d’apparition et de cessation du fonds de commerce.

Le fonds de commerce est constitué dès la première opération traitée avec le premier client c’est à dire lorsqu’il y a un commencement d’exploitation du fonds de commerce.

Le fonds de commerce disparaît lorsque aucun client ne vient s’approvisionner auprès de ce fonds de commerce, autrement dit, la disparition de la clientèle provoque la disparition du fonds de commerce.

En deuxième lieu, la clientèle doit être personnelle à l’exploitant, la difficulté ici est d’avantage pratique que juridique car dans certaines situations si l’existence de la clientèle est indéniable, son rattachement est incertain.

Ainsi, le droit à la clientèle signifie d’une part que le commerçant peut défendre ce droit contre ses concurrents, ces derniers peuvent les attirer par des moyens licites et loyaux tel que la publicité, techniques commerciales, et d’autre part que

le vendeur du fonds doit garantir l’acheteur contre l’éviction c’est à dire qu’il ne peut pas reprendre la clientèle qu’il a vendue.

Il faut indiquer que la clientèle dépend de plusieurs facteurs parmi lesquels :

* Situation du fonds de commerce : L’emplacement du fonds.

* Les qualités professionnelles du commerçant : ses connaissances et son comportement.

* Qualités et variétés des produits ou prestations.

* Conjoncture économique : Le fonds de commerce dépend de la situation économique du pays.

* La concurrence : Les autres concurrents peuvent attirer la clientèle d’autrui par des procédés commerciaux légitimes.

* Le comportement des consommateurs :

b- L’achalandage :

L’achalandage est souvent confondu avec la clientèle, il correspond à la partie des acheteurs qui entrent d’une manière occasionnelle dans un magasin en raison de sa situation et non pas par les qualités du commerçant(clientèle de passage) .

Cependant, on constate à travers ceci que la clientèle et l’achalandage s’avèrent insuffisante pour maintenir le fonds de commerce qui doit se reposer sur d’autres supports.

2- Le nom commercial et l’enseigne :

a- Le nom commercial :

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle une personne exerce un commerce.

Le nom commercial peut être différent du nom patronymique du commerçant il peut être un prénom, un pseudonyme, un nom de fantaisie, pour les sociétés ce nom peut être une raison sociale ou une dénomination sociale.

Le nom commercial apparaît comme un élément de ralliement de la clientèle, et de même si c’est un nom patronymique, il fait partie du fonds de commerce et à ce titre il se transmet avec le fonds, à moins qu’il ne soit expressément exclu dans l’acte.

Le nom commercial constitue un élément important dans la constitution du fonds de commerce pour cela la jurisprudence tient compte de plusieurs facteurs pour décider la protection contre la concurrence déloyale.

Le nom commercial est protégé contre la concurrence déloyale en cas de détournement ou risque de détournement de la clientèle.

Le nom commercial ne peut être protégé que dans la région géographique où se trouve la clientèle liée au fonds de commerce.

Le nom commercial ne peut être protégé que lorsqu’il présente une certaine spécificité.

Le commerçant peut utiliser des caractéristiques spécifiques pour être distingué de ses concurrents surtout ceux ayant les mêmes noms patronymiques.

Alors, on constate d’après ces précautions pour la protection du nom commercial qu’il est nécessaire d’avoir un nom assez intéressant pour gagner un fonds de commerce rentable.

b- L’enseigne :

C’est l’emblème figuratif que le commerçant place sur la devanture de son établissement et sur ses papiers commerciaux (factures, correspondance…) et qui sert à individualiser le fonds de commerce, elle est constituée par une dénomination de fantaisie : (café de la poste…) ou par le nom d’une personne « chez X… »

Cet élément peut être confondu dans la plupart du temps au nom commercial, mais l’enseigne doit être originale, non banale et ne doit pas constituer en une appellation générale.

D’autre part, le commerçant a le droit de protéger son enseigne (comme c’est le cas du nom commercial) contre la concurrence déloyale effectuée par les usurpations et les imitations, à condition que ses concurrents lui causent un préjudice dans le même territoire en se référant à des règles de droit relatives.

Le fonds de commerce: protection et évaluation
Mémoire de fin d’études – Institut des Hautes Etudes Commerciales
Université 7 Novembre A Carthage