La gestion d’affaires et la société créée de fait

By 31 August 2013

” … la gestion d’affaires, nous sommes en présence d’une institution consacrée par le Code civil, mais dont la substance n’est pas restée statique au cours du temps. En effet, plus de deux siècles d’interprétation jurisprudentielle ont introduit certaines évolutions, et notamment un glissement progressif vers l’admission de plus en plus forte de la prise en compte des intérêts du gérant, là où le Code civil…”

Université de Savoie Annecy-Chambéry

Master 2 Contrat et Responsabilité

Mémoire de fin d’études

Gestion d’affaires et société créée de fait,
essai de convergence à propos d’un antagonisme

CLEMENT Nicolas

Sous la direction de Monsieur Olivier GOUT

Année Universitaire
2011/2012

Introduction  :

« Les opinions, les théories, les systèmes, passent tour à tour sur la meule du temps, qui leur donne d’abord du tranchant et de l’éclat, et qui finit par les user . »
Antoine de Rivarol1

1. – S’il est aujourd’hui une vérité absolue, c’est celle selon laquelle aucun ouvrage n’est intemporel. Or, il n’en va pas autrement des constructions humaines. Face à ce constat, le Droit semble marqué d’une étonnante pérennité. Cela peut sans doute s’expliquer par l’idée que « le droit occupe, dans le monde « occidental », une place de premier plan. Il est regardé comme le grand régulateur de la vie sociale.»2

2. – Néanmoins, de cela il ne faudrait pas déduire que le temps n’ait aucun impact sur le Droit : ainsi, il apaise les controverses doctrinales, tarit les contentieux, façonne les institutions prétoriennes au fil des arrêts, mais également érode les mécanismes législatifs, ou en voit accroître le nombre. Force est ainsi de constater que ces influences apparaissent diffuses. Mais, leur dénominateur commun semble pouvoir être trouvé dans le fait que le temps engendre la métamorphose du Droit sous l’influence de facteurs conjoncturels. Son emprise apparaît donc comme médiate. Au-delà, deux tendances paraissent se dessiner, trouvant à leur conjonction une médiane.

3. – La première consiste dans la disparition de certains mécanismes jugés inadaptés ou obsolètes. Elle semble actuellement se dessiner s’agissant de certains cas spéciaux de responsabilité prévus par le Code civil, et aujourd’hui désuets. On peut en citer un exemple à travers la responsabilité de l’artisan du fait de ses apprentis prévue par l’actuel article 1384 en ses alinéas six et sept, bâtie sur le modèle de la responsabilité des père et mère du fait de leur enfant mineur, et à présent anachronique, comme en témoigne l’absence de jurisprudence la concernant. Cette désaffection ouvre donc la voie de son abrogation, dont il est notoire qu’elle doive advenir3. A l’opposé, il y a l’idée de multiplication des institutions par la consécration de nouvelles espèces. On peut en citer un exemple à travers la société créée de fait. Par cette expression, on évoque traditionnellement la qualification appliquée au groupement formé par deux ou plusieurs personnes qui se comportent en fait comme des associés, sans avoir conscience de cet état. Historiquement, il semble que l’apparition de telles structures ait été liée à l’instauration de formalités propres à la constitution et l’immatriculation des sociétés4, à peine de nullité. En effet, il devenait dès lors impérieux de traiter du cas dans lequel de telles exigences n’avaient pas été respectées, la difficulté ayant trait au fait que la situation de société implique non seulement les parties à ce contrat spécifique, mais également les tiers.

1 A. de Rivarol, Maximes, pensées et paradoxes, suivis par De l’universalité de la langue française, Lettres à M. Necker, Esprit de Rivarol, Livre Club du Libraire, 1962, p. 49.
2 A. Tunc, Encyclopaedia Universalis, ed 2008, v° Droit – Généralités. A cela, l’auteur ajoute que la place du Droit pourra varier selon les sociétés : dans les civilisations asiatiques, le droit est beaucoup plus effacé note -t-il, alors que d’autre part, le marxisme prônait son « dépérissement. »

4. – Ainsi, la jurisprudence a d’abord tempéré les excès de la rétroactivité consécutive à l’annulation par la création de la société de fait, désignant une société nulle mais dont l’existence est admise pour le passé, en vue d’en opérer la liquidation5. Or, c’est sur la base de cette structure spécifique que se développera ensuite la société créée de fait, en tant que qualification a posteriori de la relation passée de deux ou plusieurs individus. Son émancipation n’interviendra véritablement qu’à la suite de la réforme intervenue par la loi du 4 janvier 19786, consacrant cette dénomination spécifique et insérant au sein du Code civil, un article 1873 soumettant ce groupement particulier aux règles régissant la société en participation. En effet, ces deux formes sociales présentent un grand nombre de particularités communes, la différence entre elles étant liée au fait que dans le cadre de la seconde, les associés ont souhaité créer entre eux une société, même s’ils ne l’ont pas soumise aux formalités d’immatriculation. Ainsi, la société créée de fait prend la forme d’une structure qui avait pu exister dans la mouvance doctrinale7 et jurisprudentielle, jusqu’à véritablement acquérir une existence autonome en suite de sa consécration, ajoutant ainsi une nouvelle institution au dispositif légal existant, dans le «soucis de sauvetage de certains groupements promis à une nullité certaine. »8

3 En effet, les projets de réforme du droit des obligations se prononcent en ce sens : V. s’agissant de la responsabilité du fait d’autrui, les articles 1355 à 1360 de l’Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription rédigé sous l’égide de P. Catala en 2005 et les articles 13 à 18 du Projet de réforme du droit des obligations rédigé sous l’égide de F. Terré en 2009.
4 S. Vacrate, La société créée de fait, essai de théorisation, préf. H. Lécuyer, LGDJ 2003 n°13 et s. L’auteur fait remonter ce mouvement à l’Ordonnance sur le commerce de 1673. (V. n°23 et 24).
5 Les auteurs en font remonter le principe à l’arrêt Req. 2 juillet 1817, et la dénomination, à un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris, le 8 avril 1825. V. à ce propos, S. Vacrate, op. cit. n° 27 et s.; B. Dondéro, Répertoire Dalloz Sociétés, v° Société créée de fait, 2009 n°10.
6 Loi n°78-9 du 4 janvier 1978.
7 La première proposition de consécration était intervenue par l’intermédiaire de J. Hémard, Théorie et pratique des nullités et des sociétés de fait, 2e ed. 1906, p.193, cité par S. Vacrate, op. cit n°20.

5. – Mais, c’est en réalité la tendance intermédiaire qui semble la plus influente : celle de modification des mécanismes juridiques existants. La gestion d’affaires l’illustre. Cette situation interviendra consécutivement à l’«acte d’immixtion dans les affaires d’autrui accompli par une personne en dehors de tout pouvoir légal judiciaire ou conventionnel dans l’intérêt et à l’insu […] du maître de l’affaire, [obligeant ainsi ce dernier] lorsque l’initiative était utile, à remplir les engagements pris par le gérant et à lui rembourser ses dépenses. »9 Eneffet, cette institution apparaît comme étant beaucoup plus ancienne que la précédente, du fait qu’elle trouve sa genèse dans le droit romain.

6. – La physionomie du mécanisme en était alors très similaire à celle qu’il revêt actuellement. On parle à l’époque pour le désigner de negociorum gestio, reposant sur « un acte, ou une suite d’actes, effectués [par une personne qualifiée de gestor, le gérant], dans l’intérêt du dominus, [le maître de l’affaire], et sans son consentement. »10 Si ces conditions en étaient réunies, cette situation donnait lieu à un engagement réciproque des personnes en présence, l’institution étant sanctionnée par le biais d’actions de bonne foi. Ainsi, le prêteur pouvait-il être amené à délivrer au dominus une actio negociorum gestorum directa, destinée à obliger le gestor à mener avec soin et jusqu’à son terme, la gestion entreprise. D’autre part, ce dernier pouvait quant à lui bénéficier de l’actio negociorum gestorum contraria, lui permettant d’obtenir du dominus une indemnisation pour les frais engagés au titre de sa gestion, sous réserve de leur utilité. Sur ce fondement, il lui était également possible de contraindre ce dernier à prendre à sa charge les liens que le gestor avait pu nouer avec des tiers dans ce cadre.

7. – Or, à travers ce mécanisme, le gestor comme le dominus sont tenus quasi ex contractu d’après Gaïus, donc comme s’il y avait eu un contrat. Il s’agit ici de la naissance historique de la catégorie des quasi-contrats, dont participe la gestion d’affaires, alors appréhendée de manière négative : « il n’y a là aucun contrat, car le gérant d’affaires n’avait pas reçu de mandat ; il n’y a pas davantage un délit, car ce n’est pas un délit que de rendre service à autrui. Pour des raisons d’utilité dit Gaïus, (utilitatis causa), on a créé une obligation comme s’il y avait eu un contrat, c’est-à-dire, dans l’exemple, un mandat. »11 Par la suite, le mouvement de redécouverte du droit romain systématisa cette catégorie comme source autonome d’obligations, qui reçut ensuite une consécration légale par l’avènement du Code civil en 1804. Ainsi, avec la gestion d’affaires, nous sommes en présence d’une institution consacrée par le Code civil, mais dont la substance n’est pas restée statique au cours du temps. En effet, plus de deux siècles d’interprétation jurisprudentielle ont introduit certaines évolutions, et notamment un glissement progressif vers l’admission de plus en plus forte de la prise en compte des intérêts du gérant, là où le Code civil ne concevait qu’un service purement désintéressé rendu à autrui.

8 S. Vacrate, op. cit. n°34.
9 Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, sous la direction de G. Cornu, PUF, collection Quadrige Dicos Poche, 8e ed. 2009, v° Gestion d’affaires.
10 J-F. Brégi, Droit romain, les obligations, Ellipses 2006 p. 221.

8. – Mais aujourd’hui, une remise en question plus profonde est sollicitée par la vieillissement du modèle du Code civil, ce qui s’incarne plus précisément dans le cadre de la matière spécifique du droit des obligations à laquelle nous bornerons cette étude, par le vent de réforme qui souffle en son sein12. De ce fait, si l’entité change, c’est l’image que l’on s’en fait qui mérite d’être reconsidérée. En d’autres termes, des mots mêmes de Rivarol, c’est le « système », que « la meule du temps » use. On entend traditionnellement ce terme comme désignant la « construction intellectuelle issue d’une théorie doctrinale ou d’une création prétorienne»13, ayant vocation à offrir du Droit une traduction ordonnée.

9. – De ce système, il ne faut pas avoir une conception figée : comme le Droit lui-même, il est toujours en mouvement en ce qu’il a vocation à le refléter, donc à s’y adapter. Ainsi, de l’avis de Philippe Rémy, « le « système » civiliste n’est donc jamais un système fermé. »14

Néanmoins, il est toujours en son sein une part immuable, constituée par la structure sur laquelle il est bâti. Or, c’est sur celle-ci que le temps a son emprise, qui rend toujours plus complexe la question de savoir si le système actuel peut encore s’adapter aux évolutions du Droit. En effet, l’action du temps peut engendrer ses effets néfastes à deux niveaux.

11 J-P. Lévy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, précis Dalloz droit privé, 1ère ed 2002, n°544.
12 Même si ce mouvement semble aujourd’hui s’être apaisé. Il a néanmoins donné lieu à certains projets de réforme : Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, sous l’égide de P. Catala de 2005 préc. ; Projet de réforme du droit des obligations sous la direction de F. Terré de 2009 préc. ; Projet de réforme du droit des contrats élaboré par le Ministère de la Justice, ayant donné lieu à deux versions dont la dernière de 2009.
13 Vocabulaire juridique, op. cit v°Système, deuxième sens.
14 Ph. Rémy, Les civilistes français vont-ils disparaître ? Jurisprudence Revue Critique 2010, Lextenso, p. 1.

10. – Le temps peut en premier lieu conduire à une déliquescence de la structure de base, la summa divisio qui gouverne toute la construction, et constitue le point de départ de toute qualification juridique. En droit des obligations, celle-ci est incarnée par la distinction entre l’acte juridique et le fait juridique. Par acte juridique, nous entendons l’« acte de volontédestiné (dans la pensée de son ou de ses auteurs), à produire un effet de droit. »15 A l’opposé, le fait juridique peut être évoqué comme un « fait quelconque (agissement intentionnel ou non de l’homme, évènement social, phénomène de la nature, fait matériel) auquel la loi attache une conséquence juridique (acquisition d’un droit, création d’une obligation, etc) qui n’a pas été nécessairement recherchée par l’auteur du fait. »16 Or, un tel mal dont souffrirait le système actuel, ne serait avéré que dès lors qu’il apparaitrait que certains mécanismes lui échappent, donc dans certaines hypothèses qui pourraient se réclamer à la fois de la qualification d’acte juridique, et de fait juridique, ou bien de ni l’une ni l’autre. Ce serait alors faire échec à la logique de la « division supérieure », nécessitant ainsi une remise en question profonde de la construction doctrinale. Or, celle-ci ne semble pas devoir s’imposer, du fait que l’hypothèse envisagée ne nous paraît pas avoir de traduction en droit français. La structure de base du droit des obligations, incarnée par la distinction entre l’acte juridique et le fait juridique est donc sauve, et mérite ainsi de notre point de vue de conserver sa place en droit français17.

11. – C’est donc davantage au sein des sous-catégories formant chacune des composantes de la distinction cardinale décrite, que réside la difficulté : l’inflation de mécanismes à laquelle elles doivent faire face peut en effet susciter des difficultés de classification, nécessitant le rétablissement de l’ordre en leur sein, voire même la redéfinition de certaines d’entre elles. Le maître mot semble donc être celui de la cohérence devant être rétablie au sein des sources d’obligations, soucis qui nous animera tout au long de ce travail. C’est donc à une tâche de délimitation qu’il nous faut nous livrer ici. Pour ce faire, il nous paraît nécessaire de nous délier de l’approche traditionnelle, générale et abstraite. Il s’agirait donc non pas d’étudier le phénomène et les manières d’y remédier d’un regard extérieur, mais de se projeter à l’intérieur du système. En effet, d’après nous, à ce niveau d’étude en son sein, la logique d’ordonnancement ne saurait trouver sa base que dans le cas particulier, à partir duquel il sera envisageable de tirer des conclusions susceptibles d’engendrer par induction des principes au champ d’application plus étendu. C’est donc par le prisme de mécanismes spécifiques du droit des obligations que nous nous proposons d’opérer.

15 Vocabulaire juridique, op. cit. v° Acte juridique.
16 Vocabulaire juridique, op. cit. v° Fait juridique.
17 A ce titre, il n’est qu’à constater que certains projets de réforme la maintiennent implicitement, en consacrant les sources d’obligations qui la composent : V. à ce sujet, l’article 1er du projet Terré qui néanmoins supprime la catégorie des quasi-contrats ; d’autres l’admettent explicitement : V. à ce sujet les articles 1er, 2 et 3 du projet Chancellerie, et les articles 1101, 1101-1 et 1101-2 de l’Avant-projet Catala.

12. – Mais pour que cette démarche aboutisse, encore faut-il sélectionner des objets d’étude susceptibles de refléter les maux du système actuel, afin qu’ils soient à même d’ouvrir la voie des remèdes, par le passage du particulier au général. Ainsi, rien ne sert d’étudier certaines institutions dont la qualification ne fait aucun doute. Au contraire, nous faut-il opérer par le biais de mécanismes contestés, donc situés à la lisière d’une sous-catégorie, voire même d’une catégorie du système. Ainsi en va-t-il de la société créée de fait, qui souffre de virulentes critiques quant à son appartenance au modèle du contrat, certains auteurs estimant qu’elle doive davantage relever de la logique du fait juridique18. Or, son étude nous paraît à ce titre devoir s’imposer en ce qu’elle permettrait ainsi d’identifier la frontière externe de la sous- catégorie contractuelle, donc la limite à partir de laquelle le basculement du déclassement doive être opéré. Au-delà, c’est plus largement la limite de l’acte juridique qu’il s’agirait ici de tracer, dont le contrat constitue la composante majeure. Sur un autre plan, l’étude de la gestion d’affaires nous semblerait à même d’enrichir l’analyse. En effet, cette institution appartient à la sous-catégorie des quasi-contrats, qui suscite depuis l’avènement du Code civil, la controverse doctrinale quant à l’opportunité de son maintien. L’étude spécifique de cette espèce permettrait donc de cerner les particularités de son genre, conduisant à l’ériger en classification autonome, ou en prôner l’aménagement. C’est donc cette fois à l’identification des frontières internes au fait juridique, à travers la place des quasi-contrats, qu’il serait question d’accéder.

13. – Au-delà, une étude commune fait encore davantage sens, en ce que ces mécanismes prennent alors les traits d’un exemple de fait juridique, la gestion d’affaires, et d’un cas d’acte juridique, la société créée de fait : ainsi, on ne saurait rester enfermé dans une source particulière alors que le rapprochement de ces deux institutions permettrait une mise en perspective, donc une vision toujours interne, mais globale du système. En effet, on peut concevoir ce terme comme l’«action de mettre en regard des idées ou des faits, pour en faire sentir la ressemblance ou la dissemblance. »19 Aux bénéfices précédents se trouverait donc ajouté l’évaluation de la distance séparant l’acte juridique du fait juridique, permettant ainsi de reconstituer le système au travers d’institutions particulières, en évaluant les principales séparations qui le traversent. Se trouve ainsi balisée la démarche à suivre, à travers la question de savoir s’il est possible, et jusqu’à quel degré, de rapprocher la gestion d’affaires de la société créée de fait.

18 V. notamment F-X. Lucas, La société dite « créée de fait », Mél. Guyon, Dalloz 2003 p. 737.
19 Dictionnaire Littré, v° Rapprocher, dixième sens.

14. – Or a minima, malgré l’antagonisme ainsi révélé entre deux institutions s’inscrivant chacune dans une catégorie différente du système, on peut néanmoins noter à titre de point de départ, le plus petit dénominateur commun entre elles, à travers l’idée que chacune trouve son empire dans les faits même, indépendamment de toutes formalités imposées par le Droit, et conduit à la création d’obligations auxquelles s’appliquera un régime identique. Il s’agit donc ici d’une première marque de ce que l’antagonisme ainsi mis en valeur entre la gestion d’affaires et la société créée de fait n’est qu’apparent, et peut donc sembler réductible (Titre premier). La confirmation par l’analyse de cette première impression nous permettra alors de pousser au bout le rapprochement entrepris par l’établissement d’une convergence entre ces deux mécanismes (Titre second).

Sommaire :

  1. Antagonisme réductible entre gestion d’affaires et société créée de fait
  2. Les éléments matériels du contrat de société en droit français
  3. La réalisation de l’apport d’un contrat de société
  4. Contrat de société et partage du résultat issu de l’exploitation
  5. Affectio societatis, un élément intentionnel du contrat de société
  6. L’intention de gérer l’affaire d’autrui, l’ingérence du gérant
  7. L’utilité de la gestion d’affaires pour le géré de l’affaire
  8. Les obligations mises par la loi à la charge du gérant d’affaires
  9. Les obligations du géré mises par la loi – droit des contrats
  10. La société créée de fait, un acte juridique imparfait
  11. Le comportement d’associé et le contrat de société
  12. La création d’une société : la conscience et le consentement
  13. La volonté du maître de l’affaire et la gestion d’affaires
  14. La volonté du gérant d’affaire : l’ingérence
  15. Volonté du gérant d’affaire partiellement tendue vers le droit
  16. La convergence entre gestion d’affaires et société créée de fait
  17. La cristallisation patrimoniale de la relation de fait à son terme
  18. La nécessité de solder la relation de fait à son terme
  19. La réaction distributive de la société créée de fait
  20. La réaction commutative de la gestion d’affaires
  21. Unification de la gestion d’affaires et de la société créée de fait
  22. Les critiques adressées à la notion de quasi-contrat
  23. Les critiques adressées à la notion de société créée de fait
  24. Gestion d’affaires, Société créée de fait et Unification ex nihilo
  25. L’élargissement de la notion de quasi-contrat en droit français

Sommaire :

Titre premier : Un antagonisme réductible en tr e gestion d’affaires et société créée de fait
Chapitre premier : L’opposition formelle entre gestion d’affaires et société créée de fait
Section 1 : La société créée de fait, une variété d ’acte juridique
§1) Les éléments matériels du contrat de société
§2) Les éléments intentionnels du contrat de société
Section 2 : La gestion d’affaires, un modèle de fait juridique
§1) L’ingérence du gérant dans les affaires du maître
§2) Les effets de droit attachés à cette intervention
Chapitre second : Une opposition à relativiser
Section 1 : La société créée de fait, un acte juridique imparfait
§1) La révélation de l’existence d ’un contrat de société au terme d’une démarche inductive
§2) Une induction contestable
Section 2 : La gestion d’affaires, un fait juridique atypique
§1) La volonté du maître de l’affaire
§2) La volonté du gérant
Titre second : La convergence entre gestion d’affaires et société créée de fait
Chapitre premier : L’analogie entre gestion d’affaires et société créée de fait
Section 1 : Une même vocation : tirer les conséquences patrimoniales d’une relation de fait passée
§1) L’autorégulation patrimoniale de la relation de fait pendant son cours
§2) La cristallisation patrimoniale de la relation à son terme
Section 2 : Une divergence de situation, impliquant une réaction diverse
§1) La réaction distributive de la société créée de fait
§2) La réaction commutative de la gestion d’affaires
Chapitre second : L’unification de la gestion d’affaires et de la société créée de fait
Section 1 : Les incohérences engendrées par la distinction entre gestion d’affaires et société créée de fait
§1) Les critiques adressées à la notion de quasi-contrat
§2) Les critiques adressées à la notion de société créée de fait
Section 2 : La cohérence engendrée par l’unification de la gestion d’affaires et de la société créée de fait
§1) L’unification ex nihilo
§2) L’élargissement de la notion de quasi-contrat