Une exploitation de terminal à conteneurs portuaire régulée

Une exploitation de terminal à conteneurs portuaire régulée

B. Une exploitation de terminal régulée

La maîtrise de la gestion du domaine public portuaire par l’autorité portuaire, qui constitue une prérogative de puissance publique, lui confère de fait une position dominante. C’est un droit dont l’établissement portuaire a seul compétence mais dont il pourra toujours décider d’en concéder ou amodier une partie.

Le seul fait que l’autorité portuaire soit en position dominante n’est pas en lui-même contraire aux principes communautaires, c’est l’exercice abusif de sa compétence qui sera prohibé.

Les relations que l’autorité portuaire entretient avec l’opérateur de terminal sont régies par les règles du droit public, parmi lesquelles figurent le Code des ports maritimes, les lois et règlements relatifs à l’activité et la jurisprudence administrative.

Pour encadrer l’exercice de ses prérogatives, seront notamment appliqués, le droit d’accès aux documents administratifs137, l’obligation de motivation des actes administratifs138, le principe de précaution139, le principe de l’application du droit de la concurrence aux personnes publiques 140et le référé administratif.

Mais parce qu’une part importance du commerce intra-communautaire transite par les structures portuaires, toute mesure prise dans le cadre de leur exploitation est susceptible d’avoir un impact sur le commerce et la concurrence entre Etats membres et intéresse donc le droit communautaire.

L’autorité portuaire qui utilise ses prérogatives de puissance publique dans le but exclusif d’entraver l’exploitation d’un opérateur de terminal privé, ou de protéger la gestion de terminaux qu’elle exploite elle-même ou exploités par d’autres opérateurs, commet un abus de position dominante, prohibé par l’article 82 du Traité Communautés européennes141.

De la même manière, toute contrainte de l’autorité portuaire à utiliser son personnel serait un abus de position dominante.

137 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’Administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal ; décret n° 79-834 du 22 septembre 1979
138 Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public
139 Loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement ; CE 25 sept 1998, Association Greenpeace France – Rec. n° 194348, D.A. 1998 n° 310, JCP 1998-II, ed. G-10216, note J. Malafosse
140 Art. 53 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence
141 R. Rézenthel, « La gestion du domaine public portuaire dans une économie de marché et le droit de la concurrence », DMF 675, novembre 2006, p. 911

Il est d’usage dans les ports d’intérêt national que l’exploitation de l’outillage public soit confiée à un seul concessionnaire et, dans ce cas, c’est l’exploitant qui exerce de fait une position dominante142. Des droits spéciaux lui sont attribués par l’autorité portuaire concédante aux fins de satisfaire un but d’intérêt général.

Ces droits exclusifs ne dérogent pas aux principes communautaires s’ils n’affectent pas le développement des échanges « dans une mesure contraire à l’intérêt de la communauté »143. Cependant, ils constitueront un abus de position dominante contraire, si des tarifs disproportionnés aux services rendus étaient appliqués144.

Cette hypothèse ne serait néanmoins pas répréhensible si l’augmentation des tarifs par le concessionnaire avait pour but de compenser le poids des sujétions résultant des obligations de service public145.

Le droit communautaire prohibe également les aides d’Etat, incompatibles avec le marché commun146. De fait, une aide logistique147, une garantie d’emprunt, une caution148 ou la conversion d’une dette en capital149, ou encore un taux de redevance anormalement bas150, peut constituer une distorsion de concurrence.

De la même manière, les rabais et ristournes sont interdites si elles ne reposent sur aucune prestation économique.

La Cour de justice des communautés européennes a cependant admis qu’une aide puisse ne pas constituer une restriction à la concurrence dans la mesure où elle permet à l’entreprise d’accomplir une mission d’intérêt général151.

142 CJCE 17 juillet 1997, GT Link A/S, aff. n° C-242/95; CJCE 29 mars 2001, Portugal c/ Commission, aff. n° C-163/99, point 45
143 CJCE 23 mai 2000, Entreprenorforeningens Affalds/Miljosektion (FFAD), aff. n° C-209/98 point 74
144 CJCE 10 décembre 1991, Merci convenzionali Porto di Genova, aff. n° C-179/90 – Rec. p. I-5889 points 16, 17 et 19 ; Conseil de la concurrence, 13 décembre 2007, aff. n° 07-D-28
145 CJCE 18 juin 1998, société Corsica Ferries France, aff. n° C-266/96, Rec. p. I-3949 points 47, 50 et 54
146 Art. 87 du Traité des Communautés européennes
147 CJCE 11 juillet 1996 – SFEI – aff. n° C-39/94, Rec. p. I-3547 points 58, 61-62 ; TPI 14 décembre 2000 – Ufex c/ Commission – aff. n° T-613/97, Rec. p. II-4055 points 68-70, 74-75
148 CJCE 24 octobre 1996 – Allemagne c/ Commission – aff. n° C-329/93, C-62/95 et C-63/95 – Rec. p. I-5151 points 30-36
149 TPI 11 juillet 2002 – Cityflyer Express c/ Commission – aff. T-16/96, Rec. p. II-757 points 51, 53-56
150 Décision de la Commission n° 85/515/CEE du 11 février 1987 – JOCE n° L 295 du 20 octobre 1987 p. 25
151 CJCE 27 avril 1994, Almelo e.a. – affaire n° C-393/92 – Rec. p. I-1477 point 46 ; CJCE Ord. (4e ch) 25 mars 1998 – Fédération française des sociétés d’assurances et autres c/ Commission – affaire n° C-174/97 P – Rec. p. I-1305

On peut s’interroger sur la compatibilité au droit communautaire de la pratique qui veut, qu’au terme d’une première autorisation d’occupation domaniale, l’autorité portuaire devienne propriétaire des ouvrages qui ont été réalisés par l’opérateur.

Bien que consacrée par les textes, il apparaît que les conditions de mise à dispositions de ces ouvrages au profit du successeur de l’exploitation de terminal soient susceptibles de constituer une aide d’Etat, dans le cas où le prix d’amodiation, ou redevance, est inférieur au prix des loyers pratiqués dans la région pour un même ouvrage152.

Dans le contexte actuel de partenariat entre le public et le privé qui caractérise l’exploitation de nombreux services portuaires, il est tout à fait possible d’envisager que l’autorité portuaire participe au capital de la société exploitante et en soit un actionnaire.

A l’évidence, la participation de l’autorité portuaire au capital d’une entreprise est susceptible d’influer sur le comportement commercial de cette entreprise.

Dans ce cas, n’y aurait-il pas un risque d’entente illicite ? L’article 81 §1du Traité CE prohibe les ententes susceptibles d’avoir un impact sur le commerce intra-communautaire.

Si les ententes ne sont pas applicables aux mesures prises par l’autorité portuaire dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique, ne pourraient-elles pas très bien être lui être reprochées lorsque l’autorité portuaire est actionnaire d’une entreprise portuaire153? Dans cette hypothèse, l’autorité portuaire devra impérativement se comporter comme un investisseur privé154.

152 R. Rézenthel, « La gestion du domaine public portuaire dans une économie de marché et le droit de la concurrence », DMF 675, novembre 2006, p. 913
153 R. Rézenthel « La gestion du domaine public portuaire dans une économie de marché et le droit de la concurrence », DMF 675, novembre 2006, p. 915
154 TPI 30 avril 1998 – Cityflyer Express c/ Commission – aff. n° T-16/96, Rec. p. II-757 points 51, 53 – 56

L’exploitation de terminaux portuaires a gagné en sécurité. Cependant, le contexte de partenariat public-privé qui entoure l’activité portuaire constitue encore un frein au développement de l’activité.