Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen

By 4 July 2013

§2. Transposition de la directive

300. Un enthousiasme limité. L’article 10 de la directive impose sa transposition dans les ordres nationaux pour le 27 avril 2002 au plus tard. A notre connaissance seuls le Luxembourg394, la Suède, la Belgique et la France feraient à l’heure actuelle figure de bon élève. Le Luxembourg a en effet transposé la directive par la loi du 14 mai 2002395. La Suède396 ainsi que la Belgique397 firent de même. Le peu d’enthousiasme pour une implantation rapide de ce nouveau cadre législatif s’explique sans doute par l’éclatement de la nouvelle économie et la faillite consécutive de nombreuses sociétés qui proposaient de nouvelles méthodes de paiement en ligne.

394 Pour un commentaire de cette loi au Luxembourg, v. OSSOLA C., La nouvelle loi luxembourgeoise sur les établissements de monnaie électronique, disponible sur : http://www.droit-technologie.org, 9 juillet 2002.

395 Pour le Luxembourg, il s’agit de le loi du 14 mai 2002 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, (1) de la directive 2000/28/CE modifiant la directive 2000/12/CE concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et (2) de la directive 2000/46/CE concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, Mémorial, 22 mai 2002, A – n° 51, p. 881, disponible sur : http://www.droittechnologie.org/legislations/luxembourg_loi_140502_etablissements_monnaie_electronique.pdf

301. Cas français. L’article L. 511-1 du Code monétaire et financier énonce que les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l’article L. 311-1. C’est le critère de leurs activités (désignées sous le terme générique « d’opérations de banque ») qui définit selon la loi, les établissements de crédit, c’est-à-dire la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. La France a intégré les directives européennes en matière de monnaie électronique par un arrêté ministériel en date du 10 janvier 2003398 complété par des instructions de la Commission bancaire399. L’article 2 de l’arrêté précité présente deux types d’établissements, deux types de fonctions qui peuvent être remplies par un établissement de crédit dans le domaine de la monnaie électronique :

ƒ L’établissement émetteur est celui « débiteur de la créance incorporée dans l’instrument électronique (…) »
ƒ L’établissement distributeur est « celui offrant à la clientèle un service de chargement, de rechargement ou d’encaissement (…) ».

Tous les deux sont soumis au titre premier du règlement (dispositions générales relatives à la monnaie électronique). S’ils limitent leur activité à l’émission, la mise à la disposition du public ou la gestion de monnaie électronique, ces établissements sont qualifiés « d’établissements de monnaie électronique » : ils sont alors soumis au titre deuxième (régime prudentiel). Il faut raisonner a contrario et comprendre que s’ils ne limitent pas leurs activités de la sorte, ces établissements seront assujettis au corpus juridique complet des établissements de crédit.

396 Pour la Suède, il s’agit de l’ « Electronic Money Publishing Act » (SFS 2002 :149), le résumé de cette loi transposant fidèlement la directive est disponible sur le site du cabinet d’avocats Bird & Bird : http://www.twobirds.com/NewsAndPublications/BooksAndArticles/article.cfm?objectid=AC7DFB37-D4D9-11D6-838800D0B740A4E7&language=en.

397 Pour la Belgique, il s’agit de la loi du 25 février 2003, loi modifiant la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédits et transposant la directive 2000/28/CE.

398 Arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement n° 2002-13 du Comité de la réglementation bancaire et financière N° 2002-13 relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique, JO, 1er février 2003, p. 2003. V. aussi, La transposition de la directive relative à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique, Bulletin de la Commission bancaire, avril 2003, n°28, p. 23 et s.

399 Monnaie électronique et établissements de monnaie électronique. Présentation des instructions n° 2004-02, 2004-03, 2004-04 et 2004-05. Bulletin de la Commission bancaire, novembre 2004, n° 31, p.7.

302. Définition. Au terme du règlement, la monnaie électronique est composée d’unités de valeur.

Selon l’article L. 311-3 du Code monétaire et financier chaque unité constitue un titre de créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement par des tiers autres que l’émetteur. La définition de la monnaie électronique est donc la plus large possible et inclut les unités de valeur stockées aussi bien sur un support de monnaie électronique physique sous forme de carte à puce (porte-monnaie électronique)400 que virtuel sur une mémoire d’ordinateur (porte-monnaie virtuel).La monnaie électronique est émise contre la remise de fonds et ne peut avoir une valeur supérieure à celle des fonds reçus en contrepartie.

303. Clauses minimales. Conformément à l’article 3 du texte, la remboursabilité implique que le porteur de monnaie électronique peut, pendant la période de validité, exiger de l’émetteur qu’il le rembourse à la valeur nominale en pièces et en billets de banque, ou par virement à un compte sans autres frais que ceux qui sont strictement nécessaires à la réalisation de l’opération. Le règlement précise les clauses obligatoires qui doivent figurer dans le contrat liant l’établissement émetteur au porteur, en particulier les modalités de remboursement des unités de monnaie électronique non utilisées. Le contrat peut organiser les modalités de remboursement et prévoir un montant minimal pour le remboursement, qui ne peut être supérieur à 10 €. De même, il doit établir clairement les conditions de remboursement lequel sera effectué en espèces ou sur un compte selon le souhait du client ; au-delà de 30 € s’impose l’identification du porteur.

304. La traçabilité. L’article 6 de l’arrêté introduit le principe de selon lequel l’établissement émetteur doit assurer la traçabilité pendant deux ans des chargements et des encaissements des unités de monnaie électronique et veiller à disposer de moyens lui permettant d’assurer, en cas d’atteintes à la sécurité de tout ou partie du système, la traçabilité des transactions suspectes. De plus, l’arrêté impose aux établissements distributeurs d’apporter leur concours à l’établissement émetteur afin d’assurer efficacement cette tâche.

400 Le célèbre moteur de recherche Google serait le point d’offrir son propre moyen de paiement. V. LONG S., Google planche sur un porte-monnaie électronique, 22 juin 2005, disponible sur : www.01net.com

305. Le contrôle interne. Les articles 7 et 8 du règlement précisent et adaptent au cas particulier de la monnaie électronique les dispositions en matière de contrôle interne et de lutte anti-blanchiment applicables aux établissements de crédit. Le système de contrôle interne doit être adapté au cas d’espèce et comporter un programme spécifique de vérification des diligences définies en matière de monnaie électronique portant, en particulier, sur l’identification de la clientèle et les caractéristiques techniques. De même, l’article 50 de la loi relative à la sécurité financière en date du 1er août 2003 étend l’application aux émetteurs de moyens de paiement dispensés d’agrément des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment. Ainsi, l’article L. 562-1 du code monétaire et financier, qui énumère les personnes soumises à l’obligation de déclaration de sommes ou d’opérations soupçonnées d’être d’origine illicite, est complété afin de soumettre à ses exigences les entreprises émettrices de moyens de paiement électronique ou non, bénéficiant de la dispense d’agrément en application des nouvelles dispositions du 1° de cet article.

306. Limites. Le titre deuxième de l’arrêté relatif aux régime prudentiel des établissements de monnaie électronique précise qu’ils sont en partie dispensés du respect des instruments techniques de surveillance prudentielle applicables aux établissements de crédit, mais qu’ils ne sont pas libres pour autant de fonctionner à leur guise. En effet, pour être qualifiés d’établissement de monnaie électronique, ils doivent restreindre leurs activités commerciales. De même, ils supportent des contraintes quant à leur mode de fonctionnement afin de limiter autant que faire se peut les risques d’insolvabilité.

Conclusion  :

307. Le traditionnel dématérialisé. Dans le contexte actuel de foisonnement des initiatives en matière d’instrument de paiement sur l’Internet, la monnaie électronique, par les enjeux qu’elle induit, a plus particulièrement retenu notre attention. Elle n’est pas une nouvelle forme de monnaie mais seulement un nouveau moyen de paiement. Les autres procédés développés reposent pour la plupart sur les concepts traditionnels (compte bancaire). On peut ainsi en conclure qu’ils sont davantage des « instruments-procédés techniques »401. Malgré les efforts législatifs et techniques, ces nouvelles méthodes ne sont pas suffisamment autonomes pour relever d’un droit spécifique de l’Internet.

308. Un moyen supplémentaire. Le nouveau régime juridique applicable aux émetteurs de monnaie électronique, destiné principalement à supprimer les entraves à la libre prestation de cette nouvelle activité financière sur le territoire européen, a pour conséquence de conférer une place de choix à la monnaie électronique dans l’univers des paiements via l’Internet. Cette réglementation est en réalité un moyen additionnel mis en place par le législateur communautaire pour parvenir à l’objectif principal de bon fonctionnement du marché.

309. Bilan. On pourrait affirmer que la directive répond aux objectifs qu’elle s’était fixés. Le régime juridique instauré apparaît cohérent et contribue adéquatement à éviter le développement sauvage d’émetteurs de monnaie électronique n’offrant aucune garantie. L’utilisateur se voit donc rassuré d’avoir face à lui des entreprises sérieuses et solvables. Les Etats membres, dans le but de proposer de façon uniforme des instruments de paiement virtuel sûrs et donc de contribuer au développement de ce nouveau produit à la disposition des établissements bancaires et financiers, auront sans nul doute à cœur de transposer prochainement la directive, même si la question de l’émission de nouvelles formes de monnaie électronique apparaît moins urgente.

310. Problème restant. Le paiement via l’Internet, s’il n’est globalement pas plus risqué qu’un paiement traditionnel, ne fait pas l’unanimité auprès des clients potentiels du marché de l’Internet. Pourtant, les efforts communautaires, voire nationaux, sont indéniables pour créer un cadre juridique favorable et sécuriser les transactions. Il faut peut être alors rechercher dans ce constat des origines plus psychologiques et notamment la peur inhérente à la nouveauté et à la diversité des offres ; c’est pourquoi, il est probable qu’il faille laisser le temps agir pour familiariser l’utilisateur ou l’investisseur avec ces nouvelles techniques et renforcer la communication afin de gagner leur confiance. De ce point de vue, l’Internet est au service des opérations bancaires et financières dans la mesure où il entraîne l’émergence de nouvelles techniques de paiement et est censé faciliter, de même que multiplier les échanges ; aujourd’hui néanmoins, ce rêve reste du domaine du possible.

401 Selon la terminologie de BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°428 in fine, p 285.

311. La 3ème condition. Après avoir créé un cadre juridique garantissant la libre circulation des services sur l’Internet et répondu aux besoins de sécurité concernant le paiement en ligne, il convient, dans le but d’assurer le bon fonctionnement du marché et d’attirer tant les prestataires que les investisseurs, d’assurer la transparence sur la question du règlement des litiges [internationaux] en matière d’opérations bancaires et financières. En effet, la réduction des distances par l’Internet ne fait pas oublier le caractère international (c’est bien l’objectif des établissements de crédit) des relations commerciales ; et, sans moyens juridiques de recours, tout le système mis en place est susceptible de s’effondrer faute de sanction et d’exécution forcée. La question se pose alors de savoir sur quelles bases et avec quels moyens ces litiges peuvent être résolus.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales