Réparation du préjudice causé par le parasitisme de la notoriété

By 2 July 2013

B) La réparation du préjudice subi :

La considération des efforts souvent considérables qui auront été déployés par l’entreprise parasitée pour l’acquisition d’une certaine notoriété ou d’un certain savoir-faire – soit autant d’éléments qui participent de son « image de marque » – conduira logiquement les tribunaux à allouer à la victime, sous la forme de dommages et intérêts, une indemnité.

Ainsi le but recherché par les juges à travers l’octroi d’une certaine somme d’argent au parasite réside-t-il dans un souci de compensation. Conformément au droit commun de la responsabilité civile dont la théorie du parasitisme constitue alors une bien juste extension, l’indemnité allouée à la victime des faits parasitaires aura pour objet de compenser à la fois le manque à gagner engendré par ces agissements – en l’occurrence la diminution du chiffre d’affaires résultant du détournement de clientèle ou de la dilution des signes distinctifs notoires – et la perte subie qui, le plus souvent, s’appréciera à travers la perte d’une chance d’expansion économique de l’entreprise victime.

La jurisprudence s’est alors trouvée confrontée à une difficulté de taille, celle du mode de calcul du montant des dommages et intérêts. Le caractère somme toute assez flou des préjudices habituellement relevés par les tribunaux nécessitait en effet de trouver pour base de calcul un élément concret : cet élément sera donc le chiffre d’affaires, l’équité exigeant même que soient à la fois pris en compte les chiffres d’affaires du parasite et du parasité…

Parce que les juges du fond, cependant, disposent en cette matière comme ailleurs d’un pouvoir souverain d’appréciation qui peut par exemple les conduire à faire appel aux compétences d’un expert, la grande latitude laissée aux juges a dès lors conduit certains auteurs à suggérer divers modes de calcul du montant du préjudice, ces auteurs ayant même pris soin de distinguer – pour établir leur méthode d’évaluation – selon que le parasitisme porte sur la notoriété (1) ou sur les investissements (2) d’autrui.

1) La réparation du préjudice causé par le parasitisme de la notoriété d’autrui :

Deux grandes méthodes sont susceptibles d’être dégagées de l’observation de la doctrine et de la jurisprudence quant à l’évaluation du montant du préjudice subi par le parasité du fait de l’exploitation injustifiée de sa notoriété.

a – La considération du préjudice causé à l’ « image de marque » :

Deux auteurs sont chacun venus proposer leur mode d’évaluation du préjudice subi par la victime du fait du parasitisme de sa notoriété, évaluation qu’ils fondent sur le degré d’atteinte portée à l’ « image de marque » de l’entreprise parasitée.

1° – Le mode d’évaluation du préjudice selon M. Toporkoff :

Le mérite, en effet, est ici revenu à M. Toporkoff qui, sous l’angle générique de l’atteinte à l’image de marque, fut le premier à tenter de décrire une méthode rigoureuse d’évaluation du préjudice d’image dans le cadre du contentieux d’imitation illicite des produits de grande consommation de manière à ne pas laisser cette appréciation à la seule compétence des experts 306.

Ainsi M. Toporkoff suggère-t-il de prendre à la fois en considération, pour l’évaluation de ce préjudice, « le montant des ‘‘investissements’’ des demandeurs qui ont subi une ‘’dépréciation’’ du fait de l’imitation » et « le taux de dépréciation, c’est à dire la perte d’image du produit imité dans l’esprit de la clientèle ».

L’évaluation des investissements déployés pour l’acquisition de cette notoriété :

Ainsi M. Toporkoff exige-t-il que soient fournis au tribunal, pour l’évaluation des « investissements » dépréciés du fait de l’imitation (mais aussi, l’extension semble logique, du fait de toute autre atteinte) :

1. Le montant des frais de mise au point en vue du conditionnement du produit victime de l’imitation ;
2. Le montant des frais de « référencement » engagés ;
3. Le montant des frais publicitaires effectués sur le produit au cours des années précédentes.

La question de la période à prendre en considération au titre de ces investissements est également résolue par M. Toporkoff qui propose de prendre en compte, concernant les frais de mise au point du conditionnement, la totalité des investissements ; concernant les frais de référencement, un « amortissement » d’une durée de dix ans et concernant enfin les frais de publicité, les frais engagés durant les cinq dernières années.

306 Toporkoff (M.), Le préjudice « d’image » dans le contentieux d’imitation illicite des produits de grande consommation, Petites Affiches 28 Août 1991, n° 103, p. 6 et s.

L’évaluation du taux d’affadissement de la notoriété :

En ce qui concerne ensuite le « taux de dépréciation » ou la « perte d’image » du produit dans l’esprit de la clientèle, M. Toporkoff propose de recourir à une « enquête d’image », procédé original qu’il prend soin de définir. Ainsi s’agirait-il d’abord pour l’enquêteur – selon une méthode classiquement utilisée par les sondeurs – de définir la « clientèle potentielle » du produit en question afin de pouvoir déterminer une taille d’échantillon représentatif. L’enquêteur, ensuite, déterminerait, au travers de l’utilisation d’informations précises sur le produit et de sa perception par le consommateur, un « indicateur global » d’image du produit imité sur une échelle de 1 à 10, autour par exemple des caractéristiques-type que sont la spécificité du produit, sa réputation et la confiance qu’il inspire au consommateur.

Après avoir ensuite segmenté deux types de consommateurs potentiels – ceux qui ont eu connaissance de l’imitation (ou même, plus largement, de l’atteinte) et ceux qui n’en ont eu aucune connaissance – la déperdition des deux chiffres obtenus permettra de déterminer le taux de déperdition d’image : l’idée de compensation du gain manqué ou « lucrum sessans » causé par les agissements du parasite prend alors ici toute sa mesure car, comme le souligne en effet l’auteur, il serait alors souhaitable, si ce taux de dépréciation est par exemple égal à 10 %, que le tribunal ordonne justement une indemnisation du préjudice subi à hauteur de 10% des investissements objets de cette dépréciation.

Cette méthode d’évaluation du préjudice permet d’ailleurs de contrer le principal obstacle qui s’élève lorsqu’il s’agit d’évaluer le manque à gagner du parasité, celui du hasard :

« Comment en effet, s’interroge avec justesse M. Meffre, prouver ce que l’on aurait gagné s’il s’était passé autre chose que ce qui s’est passé ? » 307.

307 Meffre (J.-M.), Rapport de synthèse du Colloque « Entreprise : parasitisme et droit » sous la présidence de Mme Simon J., JCP éd. Ent. 1992, Cah. Dr. Ent. 1992, n ° 6, p. 26 et s.

2° – Le mode d’évaluation du préjudice selon M. Nussenbaum :

M. Nussenbaum s’est également plus récemment penché sur cette délicate question de l’évaluation du préjudice causé par le parasitisme de la notoriété d’autrui et qu’il nomme lui aussi « préjudice d’image ». S’il considère en effet le préjudice résultant de l’atteinte à la notoriété et donc à l’image de marque de l’entreprise parasitée comme étant « beaucoup plus difficile à établir », l’auteur constate qu’il est pourtant, dans certains cas, « le seul significatif ». Ainsi cite-t-il le cas de l’imitation des produits de luxe et prend-il l’exemple particulièrement révélateur des tableaux de concordance dont sont victimes les parfumeurs et par lesquels les fraudeurs font passer des imitations pour des produits de marque dégriffés.

M. Nussenbaum, en effet, constate alors que le préjudice tient moins dans les ventes perdues que dans l’ « utilisation parasitaire de la marque » : le Tribunal de grande instance de Paris l’a d’ailleurs clairement exprimé dans une espèce d’ores et déjà citée aux termes de laquelle « L’usage d’une liste de concordances a entraîné une déprédation des marques citées sur ladite liste et donc une perte de leur valeur patrimoniale, d’autant plus importante que ces marques sont notamment connues dans le domaine de la parfumerie et que les produits présentés comme équivalents étaient de qualité inférieure » 308. L’usage de références aux grandes marques cause en effet aux titulaires de celles-ci une perte de clientèle en décourageant les acheteurs d’acquérir leurs parfums sous des noms ainsi discrédités…

Aussi M. Nussenbaum a-t-il lui-même proposé une méthode originale d’évaluation du préjudice d’atteinte à l’image de marque 309. En effet, considérant que « le préjudice causé par l’atteinte à l’image doit être évalué par ses effets », cet auteur suggère donc d’évaluer successivement :

1. Les ventes perdues – passées ou futures – ou la perte de part de marché ;
2. Les baisses de prix, l’auteur précisant que ce préjudice est distinct de la perte de volume ;
3. Le coût de publicité supplémentaire engagé pour corriger les effets du fait dommageable ;
4. La dépréciation des investissements passés ;
5. La dépréciation de la marque.

Ainsi les juges peuvent-ils par ces méthodes, même si elles sont loin d’être universelles et même si la désignation d’un expert semble rester nécessaire, effectuer une évaluation rigoureuse et objective du préjudice subi par la personne ou l’entreprise parasitée en garantissant à la fois aux victimes des agissements déloyaux – sous réserve de leur adoption par l’ensemble des juridictions compétentes – une juste compensation de leur préjudice ainsi qu’une égalité de traitement au sein d’une même juridiction mais aussi, plus largement, au niveau national…

308 TGI Paris, réf. précitées.
309 Nussenbaum (M.), Evaluation du préjudice de marque – Le cas particulier de l’atteinte à l’image de marque, JCP éd. Ent. 1993, I, Chron. n ° 303, p. 567 et s.

b – La considération des avantages procurés au parasite :

Parce que la juste évaluation de ces différents éléments au moyen des méthodes précitées reste tout de même assez aléatoire, une tendance s’est dégagée en doctrine et en jurisprudence qui tend à prendre en considération, pour l’évaluation du montant du préjudice subi par le parasité, les avantages procurés au parasite par ses agissements fautifs.

L’étude des multiples facettes de la notion de parasitisme, en effet, nous aura permis de constater que les agissements parasitaires procurent toute sorte d’avantages au parasite. Constituant ce que M. Le Tourneau appelle « l’envers du préjudice subi par la victime » 310, il apparaît en effet parfaitement logique, pour l’appréciation du préjudice et l’évaluation de sa compensation pécuniaire, de mettre en balance à titre comparatif les inconvénients subis par le parasité d’une part et les avantages procurés au parasite d’autre part, avantages qui – comme nous l’avons vu – résideront avant tout dans les économies de temps, d’argent et d’aléa réalisées par le parasite grâce à ses agissements déloyaux.

Comme le souligne en effet Mme Frison-Roche 311, les théories sociologiques nouvelles présentent l’intégralité des comportements juridiques comme des « transactions économiques » où l’agent détermine son passage à l’acte illicite par une balance des avantages qu’il peut en retirer et de la sanction qu’il peut encourir : aussi cette considération a-t-elle conduit une partie de la doctrine à estimer que réparer le dommage subi par la victime est certes nécessaire mais insuffisant. « Il faut de plus, en effet, faire perdre au fautif l’avance acquise illégalement sur ses concurrents », ce que permettra la condamnation du parasite « à restituer ses gains illégitimes ou à rendre compte des économies injustifiées qu’il a réalisées » 312.

310 Le Tourneau (P.), J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. n° 227, spéc. n° 98.
311 Frison-Roche (M.-A.), Les principes originels de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 1994, n° 6, Chron. p. 483 et s., spéc. n° 18.
312 Carval (S.), La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Bibl. Dr. privé, Tome n° 250, L.G.D.J., p. 130, n° 123.

La plus belle illustration de cette méthode d’évaluation du préjudice s’apparentant au prononcé d’une véritable peine privée 313 nous a été donnée en jurisprudence par la célèbre affaire « Rotschild » dans laquelle la famille Rotschild avait en effet demandé que le montant des dommages et intérêts tiennent compte « du développement du commerce parasitaire », ce que fit la Cour d’appel de Paris : les juges ont en effet considéré qu’il convenait, « pour l’évaluation des sommes qu’il y a lieu d’allouer pour compenser le préjudice », « de tenir compte, essentiellement, de l’incidence qu’a pu avoir l’utilisation de la notoriété du nom de Rotschild dans l’enrichissement qu’ont accusé Helmut Rotschild et ses sociétés et dans la plus-value de la valeur des fonds de commerce par eux exploités » 314.

Ainsi l’enrichissement du parasite est-il ici envisagé pour mieux mettre en évidence l’appauvrissement corrélatif du parasité. Comme le souligne en effet M. Agostini, « S’il est a priori curieux qu’un préjudice s’apprécie dans la personne de son auteur et non dans celle de sa victime, il ne faut pas perdre de vue que le parasitisme mis en œuvre […] rend suspect tous les gains qui en ont été le fruit et justifie le prononcé d’une peine privée réellement dissuasive, prévenant la récidive comme l’imitation » 315…

La doctrine cite également régulièrement une autre espèce particulièrement patente de l’idée de peine privée dans laquelle un restaurant parisien situé dans le quartier de la Bastille portait le nom d’un autre célèbre restaurant de la capitale, « La Tour d’argent ». Si les premiers juges avaient évalué le préjudice subi par l’exploitant du célèbre restaurant, titulaire de la marque en question, à 500 000 Francs, la Cour d’appel – avant tout soucieuse de sanctionner le gain illégitime procuré au contrefacteur par ses agissements déloyaux – décida de porter cette somme à 1 300 000 Francs, ayant en effet exigé qu’il soit notamment tenu compte « des profits parasitaires » procurés par cette contrefaçon 316.

La prise en compte, pour l’évaluation du montant des dommages et intérêts, des bénéfices réalisés par le parasite trouve néanmoins dans la distinction fondamentale de la concurrence parasitaire et des agissements parasitaires sa propre limite. Cette prise en compte n’est en effet possible que si le parasite et le parasité sont « unis » par un rapport concurrentiel

car il est évident que la victime parasitée ne pourrait en aucun cas arguer – si l’auteur parasite se révèle être un tiers exerçant son activité dans un secteur différent du sien – de ce qu’elle aurait réalisé les ventes « illicites » et ne pourrait donc nullement prétendre à la restitution du volant d’affaires réalisé par le parasite : la jurisprudence qui, en matière d’agissements parasitaires et donc en dehors de tout rapport concurrentiel, s’attache avant tout aux économies indûment réalisées par le parasite trouve donc ici son fondement…

313 Le fait que les tribunaux allouent parfois, comme dommages et intérêts, l’équivalent des bénéfices réalisés par le parasite, « loin d’être hérétique », est au contraire selon M. Le Tourneau « dans la pure logique d’un des objectifs traditionnels de la responsabilité civile, à savoir son aspect punitif, de peine privée » (Le bon vent du parasitisme, réf. précitées).
314 CA Paris 10 Juill. 1986, précité, JCP éd. G. 1986, II, n° 20712, note Agostini E.
315 Agostini (E.), Les agissements parasitaires en droit comparé – Le cas Helmut Rotschild, précité, JCP éd. G.1987, I, n° 3284, spéc. n° 10.
316 CA Paris 7 Juin 1990, P.I.B.D. 1991, n° 491, III, p. 12, cité par Mme Carval.

La question, néanmoins, peut légitimement se poser de savoir si ces différentes méthodes sont susceptibles d’être adoptées et appliquées pour l’évaluation du préjudice subi par la victime en cas de parasitisme de ses investissements économiques.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales