Quelle sécurité pour l’opérateur de terminal à conteneurs ?

Quelle sécurité pour l’opérateur de terminal à conteneurs ?

Chapitre 2 :

L’exploitation du terminal à conteneurs dans le respect d’un environnement portuaire compétitif et plus sûr

Le port est aujourd’hui l’objet de nombreuses politiques nationales, communautaires et internationales. Réel enjeu en termes de compétitivité mais aussi en termes de sûreté, les législations ont introduit d’avantage de sécurité dans la zone portuaire.

Sécurité juridique dans ses relations avec l’autorité portuaire (Section 1) et sécurité matérielle (Section 2), sont-elles suffisantes pour faire des terminaux à conteneurs français une activité attractive aux yeux des investisseurs ?

Section préliminaire :

L’occupation du domaine public portuaire et l’application du droit communautaire

Au niveau communautaire, il n’existe pas de politique portuaire commune. Le droit communautaire n’impose pas l’harmonisation des régimes portuaires et il revient à chaque Etat d’en définir ses propres modalités.

Cependant, la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE), soumet l’ensemble des activités économiques, même exercées par une personne publique, aux règles du droit de la concurrence, au rang desquels, la liberté des prestations des services, la libre circulation des marchandises, et l’interdiction d’abus de position dominante ou d’entente.

Elle a jugé que les libertés et les principes fondamentaux consacrés par le Traité des communautés européennes, étaient applicables aux activités portuaires annexes au transport114.

La jurisprudence communautaire reconnaît également que les ports maritimes de commerce sont des « entreprises » au sens du droit communautaire115 et ce, sans égard à leur statut.

Méconnaissant dans une large mesure la notion de service public116 et ignorant le régime de la domanialité117, elle retient simplement que les activités de manutention, de stockage et de mise à disposition de terrains ou outillages aux usagers portuaires, qui constituent les activités essentielles du port, ont un caractère économique indiscutable.

113 Tiré d’une correspondance mail du 29/07/2008 avec Mr. R. Rézenthel
114 CJCE 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova Spa, aff. C-179/90, Rec. CJCE, I, page 5889

Le jeu de la libre concurrence entre entreprises s’appréciera à l’échelle d’un marché déterminé dans une zone géographique portuaire, d’avantage que dans un seul port. Le marché doit être ouvert aux choix des mêmes opérateurs, impliquant un même usage des produits et services d’un même marché.

Toute restriction à la liberté du marché devra se justifier au regard du fonctionnement de l’institution concernée. L’existence d’un service public est insuffisante à lui seul à justifier une exception au droit de la concurrence.

La prise en considération du droit communautaire est croissante en droit interne dans la jurisprudence118 comme dans les textes. La convention d’exploitation de terminal en est un exemple.

115 L’entreprise au sens du droit communautaire est définie comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement », CJCE 23 avril 1991 – Höfner c/ Macreton – affaire n° C-41/90
116 CJCE 17 juillet 1997 – GT-Link – aff. n° C-242/95, Rec. p. I-4449 point 52, DMF 1997 p. 848, Gueguen- Hallouët et R. Rézenthel
117 CJCE 27 novembre 2003 – Enirisorse – aff. n° C-34/01 à 38/01 point 33
118 CE Sect. 26 mars 1999, société EDA, AJDA 1999 p. 427 concl. J-H Stahl et note M. Bazex

On regrettera cependant la frilosité de l’Union Européenne dans la mise en place de la libéralisation des services portuaires. Le projet de directive relative à l’accès au marché de service portuaire, élaboré par la Commission des communautés, a été une seconde fois par le Parlement européen, le 18 janvier 2008, sous la pression de plusieurs organisations professionnelles opposantes.

La politique communautaire et son intégration dans les législations et jurisprudences nationales ont contribué fortement à limiter le pouvoir discrétionnaire de l’autorité portuaire dans sa gestion portuaire.

Section 1:

Quelle sécurité pour l’opérateur de terminal à conteneurs ?

L’exploitant de terminal a acquis un renforcement de ses droits face au détenteur de l’autorité portuaire dont les prérogatives de puissance publique ont été davantage encadrées (I).

Mais s’il se trouve d’avantage « protégé » dans ses relations avec l’autorité portuaire, il reste que sa situation demeure précaire s’agissant en particulier du financement de l’installation portuaire et de sa capacité à contrôler l’ensemble des moyens portuaires concourant à l’exploitation de son activité.

Les difficultés viennent pour l’essentiel du fait que, dans les ports français, se mêlent acteurs et intérêts privés et publics (II).

I. La gestion privative des terminaux sécurisée

Le Conseil d’Etat a abondé dans le sens d’une approche plus compétitive des ports maritimes. Dans une décision du 26 mars 1999119, il a considéré que les gestionnaires du domaine public devaient respecter la liberté du commerce, mais aussi l’Ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence.

Le Conseil de la concurrence a lui récemment confirmé le principe de l’applicabilité des règles de concurrence aux ports maritimes autonomes et aux entreprises avec lesquelles des contrats d’occupation du domaine public sont conclus120

Dans ce contexte, droit interne et droit communautaire assurent d’avantage de sécurité juridique à l’exploitant de terminal, dès la phase préliminaire de l’octroi des autorisations d’exploitation (A), et jusqu’à la fin de la convention d’exploitation (B).

A. L’octroi des autorisations d’aménagement et d’exploitation de terminal à conteneurs portuaire

La création de terminaux s’inscrit dans le cadre de la gestion domaniale des ports maritimes et de l’exercice de prérogatives de puissance publique121. L’opportunité d’autoriser une telle occupation appartient au pouvoir régalien de l’autorité portuaire.

119 CE Sect. 26 mars 1999, société EDA, AJDA 1999 p. 427 concl. J-H Stahl et note M. Bazex
120 Décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-28 du 13 septembre 2007
121 Article L111-2 du Code des ports maritimes qui définit les missions des ports autonomes

L’aménagement et l’exploitation d’un terminal portuaire sont des activités ouvertes à toute personne morale de droit privé ou privé. Ainsi, les groupements d’intérêt économique, les associations ou les fondations sont des candidats potentiels.

Aujourd’hui, la tendance est à l’attribution de concessions au profit d’entreprises privées et notamment des chargeurs, groupes financiers, entreprises de manutention ou de consignation et à des compagnies d’armement. L’impression qui se dégage habituellement de cet investissement du domaine public par des entreprises privées est celle d’une privatisation des ports.

Or, il ne faut pas oublier que les conventions passées avec l’autorité portuaire demeurent précaires et limitées dans le temps122.

Pour faciliter l’implantation d’entreprises privées sur ses terrains, le gestionnaire du domaine portuaire doit disposer d’une liberté d’action. Reste, qu’il ne saurait être tenu d’accorder des autorisations d’occupations privatives123.

Si l’autorité portuaire demeure libre de choisir le futur opérateur qui aménagera ou exploitera le terminal, elle le fera dans le respect des règles procédurales relatives à sa désignation et dans le respect du droit de la concurrence. La discrimination dans le choix de l’opérateur et notamment au regard des ressortissants de la Communauté européenne, sera jugée contraire aux principes communautaire124.

S’agissant des mesures de publications, le recours à l’appel d’offres assure l’égalité des candidats. Les critères de choix doivent être préalablement fixés et publiés.

Jusqu’à récemment, la Cour de cassation 125et le Conseil d’Etat 126ne soumettaient pas l’occupation du domaine public ne portant pas sur l’exploitation d’un service public au droit de la concurrence tel que prévu par l’Ordonnance du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence127.

Depuis, le Conseil d’Etat a modifié sa position128, estimant que les dépendances du domaine public, qui sont le siège d’activités de production, de distribution et de services, sont notamment soumises au principe de liberté du commerce et de l’industrie.

La mise en concurrence des offres par les ports autonomes, conformément à l’article 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 modifiée, ajoute de la transparence et assure le respect de la théorie des « facilités essentielles ».

Le refus d’une demande d’occupation ne se justifiera que pour motif d’intérêt général129, motif sérieux d’ordre technique ou écologique130. Parallèlement, la décision de refus du renouvellement d’une autorisation domaniale par l’autorité portuaire devra être dûment motivée131.

122 M. Mdendé, « Les mécanismes juridiques d’exploitation des terminaux portuaires (Essai de synthèse et approches comparées) », Annuaire de droit maritime et océanique, Université de Nantes, tome XXIII, 2005, p.207
123 Tribunal des conflits, 12 décembre 2005, EURL Croisières lorraines « La bergamote » c/ Voies navigeables de France – Rec. n°3455, Rec. p. 671
124 Art. 12 du Traité CE ; CJCE 29 juin 1999 Commission c/ Belgique – aff. n° C-172/98, DMF 1999, note R. Rézenthel ; CJCE 3 juin 1992, Commission c/ Italie – aff. n° C-360/89 – Rec. p. I-3401
125 Cass. Com. 29 mars 1994, société Paris, Gennevilliers c/ GIE Paris Terminal et ministre de l’économie et des finances – B.O. de la concurrence et de la consommation et de la répression des fraudes du 4 mai 1994 p. 165
126 CE 13 juin 1997, société des transports pétroliers par pipe-line – AJDA 1997 p. 794 concl. C. Bergeal
127 Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence
128 CE, Sect. 26 mars 1999, société EDA, AJDA 1999 p. 427, concl. J-H Stahl, note M. Bazex
129 CE 6 mai 1997, M. Vanderhaeghen c/ ville de Dunkerque – Rec. p. 156

Au final, le choix de l’exploitant demeure intuitu personae et sera fonction de l’intérêt suscité par le candidat eu égard notamment à ses compétences, capitaux et projets de développement. En cas de changement du profil du candidat, et si cela est susceptible de compromettre l’effectivité et l’efficacité du service, l’autorité portuaire concédante peut toujours résilier la convention passée avec lui.

L’intuitu personae explique que la cession de la convention à un autre exploitant, sans l’accord préalable de l’autorité portuaire, est susceptible d’entrainer la résiliation du contrat.

La possibilité de cession peut toujours être prévue au cahier des charges et dans cette hypothèse, le nouvel exploitant s’engage à se conformer aux conditions prévues au cahier des charges.

De manière symétrique, l’autorité portuaire qui prend la décision de retirer une autorisation d’occupation exerce une prérogative de puissance publique et devra avancer des motifs d’intérêt général justifiant l’abandon de l’activité d’exploitation ou sa redéfinition en des termes nouveaux132.

Le CE a déjà pu sanctionner un retrait d’autorisation motivé par des intérêts purement privés ou visant à trancher un litige entre personnes de droit privé.

Au niveau communautaire, la théorie des « facilités essentielles » vient également restreindre le droit du gestionnaire du domaine portuaire de rejeter les demandes d’occupation.

Elle est une construction de la Commission européenne qui a été appliquée à l’origine au port anglais de Holyhead et au port danois de Rodby133.

130 CJCE 11 juin 1985, Commission c/ Irlande – aff. 288/83 – Rec. p. 1261 point 28 ; CJCE 9 décembre 1997 – Commission c/ France – aff. C 265/95, Rec. p. I-6990, point 62
131 CE 12 décembre 1997, ville de Cannes c/ Milhau, Req. n° 160141
132 CE 31 juillet 1996, société des téléphériques du massif du Mont-Blanc – Rec. p. 334
133 Décision n°94/119/CE du 21 décembre 1993 relative au refus d’accès aux installations du port de Rödby, JOCE n° L 55 du 26 février 1994, p. 52. Décision de la Commission n°94/19/CE du 21 décembre 1993 relative à une procédure d’application de l’article 86 du Traité CE : décision IV/34.689 – Sea Containers c/ Stena Sealink, JOCE n° L 15/8 du 18 janvier 1994, p. 8

Cette théorie constitue est une exception au principe de la liberté contractuelle du détenteur d’un monopole et s’impose aux ouvrages publics comme privés.

L’opérateur en situation de monopole qui prive les tiers d’accéder aux facilités essentielles qu’il détient commet un abus de position dominante, sauf à démontrer un motif sérieux d’ordre technique, sécuritaire ou environnemental.

On entend par « facilité » les installations ou équipements sans l’utilisation desquels les concurrents ne peuvent servir leur clientèle. Le qualificatif d’ « essentiel » résulte de l’absence d’alternative pour les autres opérateurs134.

La Commission des Communautés a déjà pu intervenir pour exiger le respect de la théorie des facilités essentielles, exerçant son pouvoir d’injonction dans le cas de demandes d’implantation restées infructueuses.

Cette théorie sera applicable lorsque le monopole porte sur un ouvrage ou un service dont les concurrents sont dépendants pour l’exercice de leur activité et que les contraindre à réaliser un tel ouvrage ou à assumer un tel service ait un caractère déraisonnable.

Il convient ici de rechercher s’il existe des solutions alternatives pour les opérateurs tiers sur un marché déterminé, c’est-à-dire s’il existe des infrastructures équivalentes à proximité auxquelles ils pourraient accéder et ce, même si elles sont moins avantageuses.

Dans le cas contraire, il convient de savoir si des considérations techniques, réglementaires ou économiques empêchent ou rendent déraisonnable la création par les opérateurs tiers d’un ouvrage offrant une solution équivalente.

La Cour de cassation exige la preuve par le concurrent de son impossibilité de mettre en œuvre des solutions alternatives économiquement raisonnables135.

Il faut également que celui qui détient l’ouvrage ou exploite le service en refuse l’accès à son concurrent, sauf si en autoriser l’accès aux tiers risquait d’être préjudiciable pour l’activité de monopole en faisant courir un risque d’interruption de l’activité.

Le Conseil de la concurrence a récemment fait application de la théorie des facilités essentielles136, faisant preuve de la même sévérité que la CJCE face aux pratiques anti- concurrentielles d’opérateurs portuaires exploitant une facilité essentielle.

Il en fait même une application extensive en n’exigeant pas, en l’espèce, la démonstration qu’il eut été déraisonnable pour le concurrent de créer sa propre facilité, sans qu’ait été démontrée l’absence d’autres possibilités d’implantation sur le domaine portuaire.

134 Gaëlle Gueguen-Hallouet « Les activités portuaires à l’épreuve de la concurrence (à propos de la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-28 du 13 décembre 2007) », DMF 680, mars 2008
135 Cass. Com. 12 juillet 2005, société NMPP, pourvoi n° 04-12388, Bull. Civ. IV n° 163 p. 174
136 Conseil de la concurrence 13 septembre 2007, décision n° 07-D-28