Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne

By 5 July 2013

La protection du consommateur confronte à l’offre des services bancaires et financiers en ligne – Chapitre 1er

621. Objectifs. La directive sur les services financiers à distance vise à assurer aux consommateurs un niveau élevé de protection, afin d’accroître leur confiance dans la vente à distance des services financiers. En effet, « des dispositions divergentes ou différentes de protection des consommateurs prises par les États membres en matière de commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs pourraient avoir une incidence négative sur le fonctionnement du marché intérieur et sur la concurrence entre les entreprises dans celui-ci. Il est, par conséquent, nécessaire d’introduire des règles communes au niveau communautaire dans ce domaine sans porter atteinte à la protection générale des consommateurs dans les États membres »943.

622. Une protection classique. Les techniques de protection du consommateur – investisseur mises en avant par les directives de 2000 et 2002 ne sont pas inconnues, loin de là, ni du droit communautaire944 ni du droit français945. Tant l’obligation d’information que le droit de rétractation font partie de l’arsenal classique946 de protection du consommateur. Ceci étant, l’information précontractuelle du consommateur diffère de l’obligation générale d’information947 consacrée par notre droit. En effet, comme le relèvent certains auteurs, « un esprit de loyauté et même de coopération devait présider à la conclusion du contrat…indépendamment de tout courant législatif et réglementaire favorable à l’information et à la protection des consommateur948 ». Ainsi la jurisprudence a développé l’importance de l’obligation de renseignement et d’information dans la phase de conclusion du contrat949. La transposition, en droit interne, de la directive de 2002 par l’ordonnance du 6 juin 2005 a donc bénéficié d’un terrain propice.

943 Considérant n° 12 de la directive 2002/65/CE

944 Article 6-1 de la directive 97/7/CE, pour le droit de rétractation.

945 « Le droit de la consommation est issu du développement du mouvement consumériste pour la protection des consommateurs dans leurs relations avec les entreprises. Né aux Etats Unis et symbolisé par l’action de Ralph Nader en particulier contre les constructeurs automobiles, le mouvement consumériste a conduit le législateur à développer des règles protégeant le consentement et la sécurité des consommateurs. En France le droit de la consommation a d’abord pris la forme de la loi de 1978 qui a été ensuite codifiée dans le code de la consommation. Il déroge à la philosophie fondamentale qui avait présidé à la rédaction des codes dont l’objectif était l’identité des règles applicables à tous les contractants dans la même situation », disponible sur : http://lexinter.net/JF/dtconsofr.htm.

946 DEFOSSEZ M., Droit communautaire, protection du consommateur de crédit et promotion du commerce électronique, RDBF, juillet/août 2004, n° 4, p.283.

947 De JUGLART, l’obligation de renseignement dans les contrats, RTD civ. 1945.1 et s. ; BOYER Y. l’obligation de renseignement dans la formation du contrat, thèse Aix, 1977.

623. Un domaine de prédilection : le couple professionnel-consommateur. L’adage emptor debet esse curiosus trouve une application particulière dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs parce qu’en raison de l’intention contractuelle, le consommateur pénètre dans la sphère de compétence du professionnel, pour laquelle il dispose d’un savoir spécial. Pourtant cette obligation à la charge du professionnel n’est pas absolue ; certaines décisions jurisprudentielles ont décidé que le profane, lui-même, était responsable du défaut d’information envers un professionnel950 ou que ce dernier n’était pas tenu d’une telle obligation d’information envers le consommateur951. En tout état de cause, cette obligation n’existera au profit du consommateur – investisseur que s’il a réellement ignoré les informations litigieuses et que cette ignorance est légitime952. Ainsi, le domaine bancaire et financier, principalement le secteur boursier, est fréquemment le théâtre d’interventions d’acteurs qui ne sont pas des professionnels mais qui sont davantage « avertis » que les simples consommateurs. Il devra donc exister un degré dans la délivrance de l’information.

624. Le secteur bancaire et financier. Très tôt, le droit bancaire et financier a pris conscience de l’importance de protéger le consentement du consommateur ; il fut le premier à adopter des mesures spécifiques, entre autres le délai de réflexion et le droit de repentir. Pour illustration, en matière de crédit immobilier, l’article L. 312-10 du Code de la consommation953 impose un délai de réflexion de 10 jours pendant lequel le destinataire de l’offre se voit interdire de l’accepter. De même, le Code monétaire et financier prévoit un droit de repentir954 au profit de la personne démarchée, et l’article L. 311-15 du Code de la consommation accorde un délai de rétractation955 concernant le crédit à la consommation. Le droit bancaire est donc naturellement enclin à accorder ce type de protection.

948 TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, op. cit., p. 443, n° 544 et s.

949 Pour quelques exemples : Civ. 3ème, 3 février 1981 : D. 1984.457, note GHESTIN ; Civ. 1ère, 12 novembre 1987 : Bull. civ. I, n°293 ; RTD civ. 1988. 339, obs. MESTRE ; Paris, 13 novembre 1962 : JCP 1963. II. 13154.

950 Cas. 1ère civ., 24 novembre 1976, Bull. civ. I, n°370, p 291 : « celui qui traite avec un professionnel n’est pas dispensé de lui fournir les renseignements qui sont en sa possession et dont l’absence altère le consentement de son cocontractant ».

951 Cas. 1ère civ., 19 mars 1985, Bull. civ. I, n°98, p 90, RTD civ.1986.339 obs. J. MESTRE.

952 FABRE-MAGNAN M., de l’obligation d’information dans les contrats, n°253 et s., p.197.

953 Issu de la loi du Scrivener du 13 juillet 1979.

954 Inauguré par la loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier.

625. Problématique de l’Internet. Simplement, du fait de la nature mondialisée de l’Internet, le consommateur se retrouve, en un lieu, potentiellement devant autant d’offres que d’établissements de crédits eux-mêmes domiciliés dans autant d’Etats. Sous certaines réserves956, la loi applicable aux relations contractuelles est donc, elle-même, potentiellement celle de chaque Etat. La directive de 2002 permet alors d’harmoniser ces dispositions afin que le consommateur trouve une protection sensiblement identique quelle que soit la nationalité du fournisseur qu’il choisit. La question reste de savoir si la protection du consommateur est effectivement assurée lorsqu’il se retrouve confronté à l’offre de services financiers en ligne.

626. Plan. Le niveau élevé de protection souhaité par le législateur européen est principalement atteint par une harmonisation des informations préalables à fournir et par l’octroi d’un droit de rétractation au consommateur : ce sont les protections de base (section 1). Outre ces dispositions spécifiques aux services financiers, il convient de faire état des protections assurées par la directive sur le commerce électronique, à titre complémentaire (section 2).

Section 1. Les protections de base

627. Une double protection. Les protections de base instituées par la directive de 2002 concernent exclusivement la phase précontractuelle, celle théoriquement consacrée à la négociation des conditions du futur contrat ; s’agissant des services financiers conclus en ligne avec des établissements de crédits, la négociation apparaît raisonnablement comme utopique, compte tenu de l’absence physique des parties ; c’est la concurrence entre les différents établissements qui jouera au préalable ce rôle. Toujours est-il que l’établissement de crédit doit fournir au consommateur tous les éléments destinés à éclairer son consentement, à travers son obligation d’information (§1) ; la protection du consommateur, par cette obligation d’information à la charge de l’établissement de crédit, est doublée par une faculté de rétractation qui lui est accordée (§2).

955 Article 7 de la loi du 10 janvier 1978.

956 Cf. supra n° 362 et s.

§ 1er. L’information du consommateur

628. Plan. Le point central de la directive sur les services financiers est sans conteste l’obligation d’information du consommateur que le texte institue dans ses articles 3 à 5 (A). L’élaboration des dispositions concernées a donné lieu à de longues discussions, vu les divergences des réglementations nationales à ce sujet957. De son côté, la directive sur le commerce électronique fait également la part belle à l’information du consommateur (B), spécifiquement dans le contexte des réseaux numériques (art. 5, 10 et 11).

A. L’information préalable du consommateur : le pilier de la directive sur les services financiers à distance

629. Diversité. Les informations devant être fournies en vertu de la directive sur les services financiers ont trait à la technique de commercialisation particulière qu’est la vente à distance. Ces informations à caractère général et leurs modalités de délivrance (b) concernent tous les types de services financiers (a). Les autres exigences en matière d’information concernant un service financier donné, telles que la couverture d’une police d’assurance, ne sont même pas précisées. Ce type d’information devrait être communiqué, selon la directive, conformément, le cas échéant, à la législation communautaire ou à la législation nationale pertinente adoptée conformément au droit communautaire (c)958.

a. Les informations préalables à fournir

630. Contenu. L’article 3, § 1er, de la directive énonce quatre catégories d’informations à fournir, à savoir celles relatives :

• au fournisseur (identité, adresse, numéro de registre de commerce…) ;
• au service financier (description, prix total dû par le consommateur, risques particuliers, existence d’autres taxes, modes de paiement et d’exécution…) ;
• au contrat à distance (existence ou absence d’un droit de rétractation, durée du délai de rétractation, modalités et instructions pratiques pour son exercice, durée minimale du contrat, clauses concernant la législation applicable et/ou la juridiction compétente…) ;
• aux recours (existence ou absence de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours, existence de fonds de garantie).

957 Pour un rappel historique des négociations de la directive, cf. VAN HUFFEL M., Commercialisation à distance des services financiers : derniers développements d’une – déjà – longe histoire, REDC, 2001, pp. 295 et s.

958 Considérant n° 22.

631. Une information conforme. Le nouvel article L. 121-20-10 du Code de la consommation reprend très fidèlement les exigences posées par la directive. Le prix, les conditions de l’offre959, le droit de rétractation960, les coordonnées du fournisseur961… doivent impérativement être communiqués au consommateur avant toute conclusion du contrat962. Le fournisseur doit, en outre, founir au consommateur les clauses contractuelles963. A cet égard, si l’information préalable porte sur un élément du contrat à conclure (les droits et les obligations des parties), elle doit être conforme au droit qui sera applicable lorsque le contrat sera réalisé. En effet, l’article 3, § 4-4., précise que « les informations portant sur des obligations contractuelles, à communiquer au consommateur en phase précontractuelle, doivent être conformes aux obligations contractuelles qui résulteraient du droit présumé applicable au contrat à distance en cas de conclusion de celui-ci ». Par exemple, il serait trompeur (voire mensonger) que le fournisseur indique dans son offre un taux déterminé en vertu de sa loi nationale, alors que c’est une autre loi qui s’appliquera au contrat pour déterminer ce taux. Cette exigence parait délicate à mettre en œuvre, a priori, puisqu’elle suppose la parfaite connaissance par l’établissement de crédit des règles de détermination de la loi applicable, mais surtout une sécurité juridique absolue pour qu’il puisse présumer une telle loi comme applicable… il paraît dès lors crucial qu’une clause de détermination de la loi applicable aux relations contractuelles soit prévue pour éviter tout litige. C’est d’ailleurs dans ce sens que l’article L. 121-20-10 5° oblige le professionnel à préciser la loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu’au contrat, et l’existence de toute clause concernant le choix d’une juridiction.

959 Article L. 121-20-10 3° du Code de la consommation.
960 Article L. 121-20-10 4° du Code de la consommation.
961 Article L. 121-20-10 1° du Code de la consommation.
962 Article L. 121-20-10 al. 1. du Code de la consommation.
963 Article L. 121-20-11 du Code de la consommation

b. Les modalités et le moment de communication des informations

632. Une information sincère. Toutes ces informations doivent être fournies :

• De manière claire et compréhensible ;
• Par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée ;
• En indiquant sans équivoque leur but commercial ;
• En tenant compte, notamment, des principes de la bonne foi et de la protection des mineurs (art. 3, § 2).

Là encore, l’ordonnance de 2005 transpose fidèlement964 l’esprit de bonne foi que le législateur européen a souhaité réaffirmer. L’objectif de ces dispositions est finalement d’imposer à l’établissement de crédit de donner au consommateur une information la plus sincère possible. On sait qu’en droit interne965, le principe de bonne foi, à l’origine établi pour l’exécution du contrat, a progressivement trouvé sa place dans la phase précontractuelle de sorte que le juge, en absence de base légale, dispose toujours d’un principe pouvant justifier une condamnation (du professionnel…), notamment concernant la rupture des pourparlers966. Ce principe trouve enfin dans l’article L. 121-20-10 alinéa 3 une base légale. La notion de sincérité doit également être mise en relation avec les obligations imposées par le Code monétaire et financier à propos des services d’analyse financière et des agences de notation967 et surtout l’article 222-2 du Règlement de l’AMF relatif à l’obligation d’information du public968. Ainsi, aux termes de l’article L.544-2 du Code monétaire et financier : « les dirigeants d’une entreprise doivent s’abstenir de toute initiative auprès des analystes financiers dont ils rémunèrent les services qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres, ou ceux de leurs actionnaires, au détriment d’une information sincère ». Le règlement de l’AMF prévoit, quant à lui, dans son article 222-2, que « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère ». Alors que le Code vise la situation particulière des analystes financiers, l’AMF réglemente une obligation d’information permanente à la charge de toute entité ou de toute personne morale ayant le statut d’émetteur faisant appel public à l’épargne (ou dont les instruments financiers sont supports d’un contrat à terme ou d’un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé), à destination du public (information qui se doit d’être exacte, précise et sincère), et s’appliquant à l’ensemble des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier (actions, titres de créances, parts ou actions d’OPC, instruments financiers à terme). Le Règlement précise lui-même, dans son article 222-10, que si l’émetteur dispose d’un site Internet (hypothèse de base dans le cadre de notre étude), il doit faire figurer sur ce site, pendant une période appropriée, toute information privilégiée qu’il est tenu de rendre publique. Notons pour finir que l’information sincère que vise l’AMF est nécessairement non commerciale ou publicitaire (article 222-5) pour éviter d’induire en erreur le public. Il parait clair, désormais, que suite à la transposition de la directive de 2002, les informations « légales » d’un côté, et commerciales, de l’autre, devraient clairement être distinguées et différenciées, voire simplement séparées.

964 Article L. 121-20-10 al. 3 du Code de la consommation.

965 V. aussi en droit belge. GOBERT D., Le principe de bonne foi dans la formation du contrat, in Droit de l’informatique et des Télécoms, 96/4, pp. 41 à 48, note sous Cour d’appel de Liège, 7ème ch., 19 novembre 1996.

966 Cass. com., 12 février 2002, Contrats conc. consom., n° 6, 1 juin 2002, pp. 18-19 LEVENEUR L. ; Paris, 10 mars 2000, JCP E, n°10, 8 mars 2001, pp. 422-426, VIOLET F. ; Cass. com., 7 avril 1999, Dalloz ,n°36, 14/10/1999, pp. 514-516, CHAUVEL P. ; Cass. com., 7 janvier 1997, Dalloz, n°4/5, 29/01/1998, pp. 45-50, CHAUVEL P.

967 Article L.544-2 du Code monétaire et financier inséré par la loi nº 2003-706 du 1 août 2003.

968 Livre II titre II chap. 2 du Règlement AMF homologué par arrêté du 12 novembre 2004, JO du 24 novembre 2004.

633. Le support de l’information. En outre, ces informations, ainsi que les conditions contractuelles, doivent être fournies sur un support papier ou sur un autre support durable, mis à la disposition du consommateur et auquel celui-ci a accès (art. 5, § 1er de la directive et L.

121-20-11 alinéa 1 du Code de la consommation). Sur les réseaux, ces informations pourraient par exemple être fournies par l’envoi d’un courrier électronique au consommateur. Par contre, l’affichage de ces informations sur une simple page Web ne suffirait pas à remplir l’exigence d’un support durable, tel qu’il est défini par la directive969. Ainsi, pour répondre à cette obligation, pourrait-on envisager la possibilité de télécharger en ligne les conditions contractuelles (dans un format de type PDF) ; l’exigence serait remplie puisque l’article 5 de la directive précise que le fournisseur doit mettre ce support « à disposition du consommateur » ; pourtant, le texte français est plus exigeant puisqu’il indique que le « consommateur doit recevoir » les informations, ce qui implique fatalement une démarche active d’envoi de la part du professionnel et, vu les enjeux du texte, il serait préférable de conseiller aux établissements de crédit d’envoyer systématiquement un courriel supplémentaire d’information pour se ménager une preuve de la bonne information du consommateur : le cas échéant, nul doute que le juge se montrerait conciliant avec le consommateur !

634. Le moment de l’information. Ces informations doivent être communiquées « en temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou par une offre ». Si la technique de communication à distance utilisée à la demande du consommateur ne permet pas de remplir cette obligation avant la conclusion du contrat, le fournisseur doit fournir les informations requises immédiatement après la conclusion du contrat, sur un support durable (art. 5, § 2, L. 121-20-11 alinéa 2). On songe, par exemple, aux contrats qui seraient conclus par téléphone ou par WAP970. En tout état de cause, l’Internet ne semble pas concerné par cette exception et l’information précontractuelle y sera exigée systématiquement. Par ailleurs, à tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, s’il en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier. En outre, il peut décider de changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni (art. 5, § 3, L. 121-20-11 alinéa 3). Ce droit pourrait s’avérer utile, par exemple, lorsque le consommateur ne dispose plus d’un ordinateur ou d’une adresse de courrier électronique.

c. Articulation avec les exigences supplémentaires en matière d’information

635. Les exigences supplémentaires. Les informations exigées par la directive sont à caractère général, mais d’autres informations sont imposées par le droit communautaire ou le droit national des Etats membres en matière de services financiers. La directive précise donc comment ses dispositions s’articulent avec celles en matière d’information. Si une législation communautaire régissant les services financiers comporte des dispositions en matière d’information préalable qui s’ajoutent à celles de la directive, ces exigences continuent à s’appliquer (art. 4, § 1er). Le texte français en fait de même, prévoyant son applicabilité « sans préjudice de l’application des obligations législatives et réglementaires spécifiques à chaque produit, instrument financier ou service proposé971 ».

636. Les dispositions plus strictes. Dans l’attente d’une plus grande harmonisation, les États membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions plus strictes concernant les exigences en matière d’information préalable dès lors que ces dispositions sont conformes au droit communautaire (art. 4, § 2). En outre, les obligations d’information prévues dans la directive sur le commerce électronique viennent s’ajouter à celles qui sont requises par la directive sur les services financiers à distance.

969 Un support durable est « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées » (art. 2, f).

970 V. à ce sujet, VERBIEST T., Les aspects juridiques du WAP et commerce électronique mobile, 12 janvier 2001, disponible sur : www.droit-technologie.org.

971 Article L. 121-20-10 al. 4 du Code de la consommation

637. Bilan. La fourniture de ces informations ne devrait pas poser de problèmes particuliers ni quant à leur qualité, ni quant à leur quantité. On imagine mal l’établissement de crédit fournir volontairement des informations inexactes sur un support fiable, c’est-à-dire pouvant servir de preuve au consommateur. Toujours est-il que toutes ces informations faciliteront les comparaisons entre les différents établissements de crédit. En France, l’arrêté du 8 mars 2005 fixe le contenu des conventions de compte de dépôt. Indéniablement, les informations qu’elles contiennent participent plus globalement de l’information précontractuelle au sens de la directive de 2002 et de l’ordonnance de juin 2005, en matière de services financiers. Ainsi, des points de recoupement existent entre les deux textes : la durée (de la convention/ du contrat), les caractéristiques (les produits et services dont le client bénéficie), le prix (commissions, tarifs ou principes d’indexation/prix total dû par le consommateur)…972. La protection du consommateur investisseur en ressort globalement renforcée ; il risque en revanche, s’agissant d’un service financier en ligne, de se retrouver noyé sous une masse d’informations qu’il devra assimiler (l’en croît-on encore capable ?).

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales