Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause

By 3 July 2013

Le contenu de la clause de marché intérieur – Section 1 :

49. Plan. L’objet de la clause de marché intérieur est d’établir le principe de la libre circulation des services de la société de l’information fournis via l’Internet. Ce principe applicable aux prestations bancaires et financières s’effectuant sur la base du respect de la loi du pays d’établissement (§1) est le principal acquis de la directive sur le commerce électronique. Ce dernier soulève un certain nombre de problèmes quant à son articulation avec le corpus législatif existant en matière bancaire et financière et les règles générales de droit communautaire. Se pose alors maintenant la question concernant ses conséquences (§2).

§1. La libre prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet

50. Le texte. L’article 3, § 1, énonce que « chaque État membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné ». L’article 3, § 2, indique quant à lui que « les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre ». Autrement dit, le principe (A) de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet reçoit, par-là, un champ d’application très large (B).

A. Le principe

51. L’utilité du principe. La liberté de circulation des services sur l’Internet est consacrée par la lettre même de la clause de marché intérieur. Dans la mesure où le principe général de libre prestation de services et a fortiori en matière bancaire et financière est déjà acquis en droit communautaire (l’article 3 § 2 de la directive ne fait que répéter dans le contexte particulier du commerce électronique le principe contenu dans l’article 49 du Traité) la question de son utilité peut légitimement se poser. De même, la lecture du § 1 de la clause de marché intérieur peut surprendre car on envisage difficilement qu’un professionnel exerce en toute illégalité dans son propre Etat qui, de surcroît, ne le contrôlerait pas. Aussi ce principe ne présente-t-il pas réellement d’intérêt que dans la mesure où il lui faut régler une contrainte technique : assurer la légalité d’un site Internet, quel que soit l’Etat à partir duquel on le visionne. En effet, en raison de la disparité des législations et vu les offres qu’ils proposent, certains sites apparaîtraient purement et simplement illégaux au regard du droit de cet Etat. Par conséquent, l’établissement de crédit devrait se conformer à la législation de chaque Etat membre. Et quand bien même ce prestataire créerait de multiples sites, ses versions illégales seraient néanmoins accessibles. C’est donc bien la spécificité technique de l’outil Internet qui a entraîné l’adoption d’une législation communautaire.

52. La question du contrôle. Plus encore, ce principe de libre circulation des services via l’Internet repose non seulement sur un contrôle de la légalité de la prestation par l’Etat d’établissement mais aussi, aux yeux de la Commission, sur le principe de la reconnaissance mutuelle des contrôles effectués par les États d’origine, sur la base de leurs législations nationales. Il en ressort que cette libre circulation ne peut être effective que sur la base d’une confiance réciproque entre les Etats. Au-delà de la règle juridique, l’intérêt du principe est d’imposer cette confiance et donc bien de favoriser le bon fonctionnement du marché.

53. Applicabilité aux services bancaires et financiers. Selon le législateur européen, le contrôle doit être exercé « à la source » de l’activité pour assurer son efficacité49. Le principe consacré à l’article 3, § 1 est donc bien d’enjoindre l’État membre d’origine à exercer un contrôle de légalité. Par son caractère englobant, cette disposition s’applique aux opérations bancaires et financières réalisés via l’Internet. En d’autres termes les services d’un établissement de crédit proposés par l’Internet doivent respecter la législation de l’Etat membre au sein duquel ce prestataire est établi, et c’est à cet Etat qu’incombe le devoir de veiller à cette légalité. Dans le secteur particulier des services bancaires et financiers s’imposeront a priori toutes les législations nationales concernant, par exemple, les règles exigeant un agrément avant de pouvoir commencer une activité ou celles régissant l’usage de certains termes protégés et enfin celles requérant un contrôle préalable des contrats. L’article 3, §1 renvoie aux dispositions nationales applicables dans l’État membre d’origine « relevant du domaine coordonné ». Il semble donc que le champ d’application du principe du pays d’origine doit être déterminé sur la base de la définition du « domaine coordonné ».

49 Cf. le considérant n° 22 : « Le contrôle des services de la société de l’information doit se faire à la source de l’activité pour assurer une protection efficace des objectifs d’intérêt général. Pour cela, il est nécessaire de garantir que l’autorité compétente assure cette protection non seulement pour les citoyens de son propre pays, mais aussi pour l’ensemble des citoyens de la Communauté. Pour améliorer la confiance mutuelle entre les États membres, il est indispensable de préciser clairement cette responsabilité de l’État membre d’origine des services (…) ».

B. Champ d’application

54. Le domaine coordonné. Selon l’article 2, h, de la directive sur le commerce électronique, il faut entendre par domaine coordonné : « les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l’information ou aux services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécifiquement conçues pour eux ».

Le domaine coordonné caractérise des exigences que le prestataire doit satisfaire et qui concernent :

* L’accès à l’activité d’un service de la société de l’information telles qu’en matière de qualification, d’autorisation ou de notification.
* L’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information, telles que celles portant sur le comportement du prestataire, la qualité ou le contenu du service en matière de publicité et de contrat ou enfin sur la responsabilité du prestataire.

La définition du domaine coordonné concerne toutes les exigences générales ou spécifiques applicables à l’accès et à l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information. Force est de constater qu’au-delà des seules questions harmonisées par la directive, le caractère exemplaire de l’énumération contenu à l’article 2, h, i) indique clairement que l’ensemble du droit matériel applicable à un prestataire pour son activité en ligne 50 est visé.

50 Ibid. Cf. également le considérant n° 21. Contra, FRANCQ S., op. cit., pp. 66-67 (qui estime que la règle du pays d’origine ne s’applique qu’aux questions harmonisées par la directive). Cette dernière position est cependant difficilement conciliable avec l’énumération contenue dans l’article 2, h.

55. La portée. Selon le législateur communautaire, la portée du domaine coordonné doit être aussi large que possible (au-delà des seules règles harmonisées par la directive) afin de garantir un contrôle efficace des activités des prestataires de services de la société de l’information ainsi qu’une circulation véritablement libre de ces services, tout en évitant que les États de destination puissent invoquer leurs dispositions nationales sur des questions n’ayant pas été traitées dans la directive mais s’intéressant néanmoins aux activités des prestataires des services de la société de l’information51. Ce champ d’application étendu constitue incontestablement une particularité marquante du mécanisme de la clause de marché intérieur de la directive. En effet, on considère généralement que l’imposition de ce type de clause requiert un degré suffisant d’harmonisation des différents droits nationaux des États membres. Ainsi le champ d’application de ces clauses est logiquement restreint aux questions harmonisées par l’instrument communautaire qui les contient52. Dès lors, le choix du législateur communautaire en faveur d’une définition très large du domaine coordonné peut aisément s’expliquer. Compte tenu de l’objet limité de la directive53, il n’était évidemment pas question d’adopter des dispositions afférentes aux activités ne pouvant être considérées comme des services de la société de l’information. Mais il était par ailleurs tout aussi évident que des dispositions régissant des activités de type « traditionnel » pourraient s’appliquer de manière incidente à certains services de la société de l’information présentant un lien plus ou moins étroit avec les dites activités54. Aussi les divergences entre les législations nationales régissant des activités traditionnelles risquaient-elles de réduire à néant les avantages découlant de l’œuvre de coordination communautaire portée par la directive ainsi que de constituer un obstacle au développement du commerce électronique lié à ces activités. En outre, les incertitudes affectant le règlement des conflits de lois pouvaient accentuer cette crainte.

56. L’objectif. Il devenait donc nécessaire de mettre sur pied un régime permettant de limiter, autant que possible les obstacles à l’usage du commerce électronique par les opérateurs économiques existants. Compte tenu de l’impossibilité de soustraire les services de la société de l’information à l’application de toute règle juridique de droit commun, le législateur européen a choisi le mécanisme de la clause de marché intérieur pour tous les aspects juridiques afférents à l’activité consistant à fournir des services de la société de l’information y compris les aspects non harmonisés par la directive.

57. Les limites. Malgré le champ large du domaine coordonné, l’article 2, h, ii, précise toutefois qu’il ne concerne que les activités en ligne du prestataire de services de la société de l’information. Les exigences relatives aux biens en tant que tels, à leurs livraisons ou aux services non fournis par voie électronique sont exclues de son domaine d’application55. Cette exclusion est la conséquence logique de l’objet de la directive qui vise à établir un cadre juridique pour la libre circulation des services de la société de l’information. Dans la mesure où la définition de ces services ne couvre pas ces éléments, il s’imposait de les écarter de la clause de marché intérieur. Cette définition permet d’ailleurs à elle seule d’exclure du champ d’application de la directive les activités qui ne s’exercent pas en ligne56. Le rappel de cette exclusion à l’article 2, h, n’était alors pas indispensable. Enfin, il convient de préciser que le principe du pays d’origine ne s’applique que dans les relations entre États membres. Dans l’hypothèse où les services de la société de l’information émanant d’un pays d’origine non membre de la Communauté, la règle de l’article 3, § 1er, n’est pas valable et il sera donc nécessaire de faire appel au droit international privé pour déterminer la loi applicable57. En bref, en cas d’atteinte à la législation française et de dommage commis en France, le juge national appliquera le principe de la lex loci delicti afin d’établir la responsabilité de l’Etat tiers d’où émane les offres électroniques.

51 A ce sujet v., CRABIT E., « L’univers de la directive sur le commerce électronique », op. cit., p. 9.
52 Cf. la directive sur la signature électronique, article 4, qui limite les effets de sa clause de marché intérieur.
53 Harmonisation de certains aspects juridiques des services de la société de l’information.
54 Tel est le cas, par exemple, d’un site Web assurant la promotion des activités d’un constructeur de voitures, d’un site Web permettant d’acquérir en ligne un bijou, etc.
55 Cf. le considérant n° 21 précise que « (…) le domaine coordonné ne couvre que les exigences relatives aux activités en ligne, telles que l’information en ligne, la publicité en ligne, les achats en ligne, la conclusion de contrats en ligne et ne concerne pas les exigences juridiques des États membres relatives aux biens telles que les normes en matière de sécurité, les obligations en matière d’étiquetage ou la responsabilité du fait des produits, ni les exigences des États membres relatives à la livraison ou au transport de biens, y compris la distribution de médicaments. Le domaine coordonné ne couvre pas l’exercice du droit de préemption par les pouvoirs publics concernant certains biens tels que les œuvres d’art ».
56 Cf. notamment le considérant n° 18.
57 V. infra n° 73 à propos des exceptions à l’article 3, § 1er.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales