Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières

By 5 July 2013

B. Les manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières

503. Fonctionnalités du formalisme et diversité des formalismes. On regroupe classiquement les manifestations du formalisme en quatre catégories649. Le formalisme peut être relatif au support, à la présence humaine ou à la localisation, à l’implication de tiers ou encore à la remise d’une chose.

504. Formalisme relatif au support. Il existe en effet certains textes législatifs ou réglementaires qui imposent de recourir à un écrit650 (authentique ou sous seing privé), parfois même sous forme manuscrite651, ou qui exigent que figurent dans le document diverses mentions (on parle de mentions obligatoires)652, voire suggèrent certaines clauses653, en caractères (très) apparents. De même, il est parfois nécessaire d’utiliser des documents ou formulaires particuliers ou d’envoyer des notifications par lettre recommandée654, le cas échéant avec accusé de réception. Des prospectus655, factures656 ou autres notices seront aussi exigés dans certaines circonstances. Pour ce qui est de l’écrit et des mentions manuscrites, le nouvel article 1108-1 du Code civil admet que lorsqu’un écrit est exigé ad validitatem, celui-ci puisse être établi par un document électronique remplissant certaines conditions.

648 PIEDELIEVRE S., Les nouvelles relations contractuelles entre les banquiers et les consommateurs, JCP E, 28 juillet 2005, n° 30, p.1267.

649 V. DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., p. 706 et s., n°19 et s.

650 L’article L.313-9 du Code monétaire et financier prévoit de facto la rédaction d’un contrat ; l’article L.313-21 du même Code exige également une information écrite de la possibilité d’une garantie sur les biens d’exploitation de l’entreprise.

651 Art. L.313-7 du Code de la consommation sur l’exigence de la mention manuscrite de la caution.

652 Par exemple l’article L.313-23 du Code monétaire et financier énumère les mentions obligatoires du bordereau de cession de créance professionnelle ; également, son article L.131-2 précise les mentions du chèque.

653 L’article L.313-17 du Code monétaire et financier suggère une clause de participation au bénéfice net de l’emprunteur pour majorer l’intérêt fixe.

654 L’article L.313-12 du Code monétaire et financier impose une notification écrite pour réduire ou interrompre le crédit aux entreprises.

655 L’article L.412-1 du Code monétaire et financier impose la publication d’un document en cas d’appel public à l’épargne, destiné à l’information du public et portant sur le contenu et les modalités de l’opération ainsi que sur l’organisation, la situation financière et l’évolution de l’activité de l’émetteur.

656 Article 289 du Code général des impôts, fixant la liste des mentions obligatoires.

505. La présence des parties. Dans le formalisme relatif à la présence humaine, sont visées les formalités en vertu desquelles le contrat doit être conclu en présence des parties ou dans un lieu déterminé. On trouve un exemple de ce type de formalité dans l’article 3 du décret n°91-160 du 13 février 1991, étendue ensuite dans l’article L. 563-1 du Code monétaire et financier657. Il est prévu la même formalité à l’article L.131-15 du même code pour toute personne qui remet un chèque en paiement. Il pourrait être argué que ce type de formalité constitue un obstacle préalable, d’ordre pratique, à la dématérialisation du contrat658. Or, conformément au considérant n°37 de la directive sur le commerce électronique, les Etats ne sont tenus de supprimer que les obstacles résultant d’exigences juridiques. Quoi qu’il en soit, même si cette interprétation devait être écartée, la directive ne prohibe pas purement et simplement les exigences de forme mais exige que celles-ci puissent être satisfaites par voie électronique659. Dans l’exemple précité, le but de la formalité – l’ouverture du compte en présence des parties – est évidemment de s’assurer de l’identité du client. Cependant, celle-ci n’en est pas pour autant garantie malgré cette formalité compte tenu du risque, toujours présent, de faux papiers. Or, en recourant à une signature électronique, il semble possible d’atteindre les mêmes objectifs. Sur la base d’une application de la théorie des équivalents fonctionnels, la plupart des problèmes devraient pouvoir être résolus.

506. L’intervention d’un tiers. Le formalisme relatif à l’implication d’un tiers – notaire, officier public, juge, etc. – est souvent requis pour que les parties prennent conscience de l’importance de l’acte posé ou bénéficient de l’expérience d’un professionnel, voire encore pour protéger des intérêts publics660. Une intervention législative n’est pas exigée pour l’heure : l’article 9, §2, b), de la directive dispensant les Etats de s’attaquer aux « contrats pour lesquels la loi requiert l’intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique ». L’article 9, §3, précise néanmoins que les Etats « soumettent tous les cinq ans à la Commission un rapport sur l’application du paragraphe 2 en expliquant les raisons pour lesquelles ils estiment nécessaire de maintenir les catégories visées au paragraphe 2, point b), auxquelles ils n’appliquant pas le paragraphe 1 ». Les autorités ne pourront donc pas faire l’économie d’une réflexion en profondeur sur le sujet. Ceci étant le législateur français prévoit expressément la possibilité de dresser un acte authentique par voie électronique, l’essentiel étant la présence du tiers qui assure la solennité. Les opérations bancaires ne sont concernées qu’indirectement par ce formalisme, notamment lorsque des sûretés immobilières sont exigées, celles-ci devant être passées devant notaire.

657 Qui exige qu’avant l’ouverture d’un compte, « l’organisme financier s’assure de l’identité de son cocontractant, par la présentation, lorsqu’il s’agit d’une personne physique, d’un document officiel portant la photographie de celle-ci »

658 Sur la dématérialisation de la convention de compte, cf. infra n°510 et s.

659 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 207, n°389.

507. La tradition. Le formalisme relatif à la remise de la chose renvoie à la catégorie des contrats réels661. Trois d’entre eux sont spécifiquement réglés par le Code civil : le gage (art. 2071 et s.), le prêt662 (art. 1875 pour le commodat et art. 1892 pour le prêt de consommation) et le dépôt (art. 1915). Pour ce qui est de l’influence de l’article 9, §1er sur le contrat de prêt, des auteurs estiment que le législateur n’est pas tenu d’abolir « cette catégorie de contrats, qui présentent l’intérêt d’attirer l’attention sur l’importance d’un élément matériel irréductible. En effet, rien n’empêche, par ailleurs, de conclure par voie électronique des conventions consensuelles ayant pour objet le prêt d’une chose, une mise en gage ou un dépôt »663. Par ailleurs, on peut considérer que dans les contrats réels, la tradition n’est pas vraiment une condition de validité du contrat mais plutôt une condition de son existence. Si cette formalité n’est pas respectée, on voit mal comment une action en nullité pourrait être intentée, action par laquelle serait en outre postulée la restitution de la chose664. On peut enfin rajouter que les contrats classiquement considérés comme réels sont, si ce n’est en voie de disparition, à tous le moins en nette diminution, puisque comme l’observe le Professeur T. BONNEAU665, la Cour de cassation666 a décidé que : « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est par un contrat réel ». Le prêteur est, par l’effet de l’accord de volonté, obligé au paiement de la somme convenue ; il en est de même, en matière de prêt à la consommation667 668 : la remise des sommes participe de l’exécution des obligations nées du contrat et non de sa formation.

660 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 207, n°390 ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 637 et s., n°34 et s.

661 V. GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 208 et s., n°391 et s ; VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ?, Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 535, n°15 ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit, p. 685 et s., n°111 et s.

662 Aux termes de l’article 1874 du Code civil, il y a deux sortes de prêt : celui des choses dont on peut user sans les détruire et celui des choses qui se consomment par l’usage qu’on en fait. La première espèce s’appelle prêt à usage, ou commodat. La deuxième s’appelle prêt de consommation, ou simplement prêt.

663 DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit, pp. 728-729, n°47.

664 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., p. 1771.

665 BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit, n°521 p 360.

666 Civ., 1ère, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n°105, p70 ; JCP G, 2000, II, 10296, et éd. E, p 898, concl. SAINTE- ROSE ; D. 2000, cahier droit des affaires, p.240, obs. FADDOUL et, p.482, note PIEDELIEVRE S. ; RJDA5/00, n°583, p.460 ; RDBF, n° 3, mai/juin 2000. 161, obs. CREDOT F.-J. et GERARD Y. ; JCP E, 2000, p.1086, obs. GAVALDA C. et STOUFFLET J. ; RTD com. 2000.991, obs. CABRILLAC M. ; Contrats conc. consom., juillet 2000, n°106, note LEVENEUR L

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales