L’impact de la clause de marché intérieur
Chapitre 2 :
L’impact de la clause de marché intérieur
107. La directive comme moyen
A l’instar des directives bancaires, la directive sur le commerce électronique tente de régler les problèmes du concours de compétence entre les Etats membres en ce qui concerne l’exercice de la libre prestation des services de la société de l’information.
Cependant, contrairement aux directives bancaires et financières qui présentent un caractère sectoriel que l’on peut aussi qualifier de « vertical », la directive sur le commerce électronique se veut horizontale et englobe, parmi l’ensemble des services de la société de l’information (terminologie choisie par la directive sur le commerce électronique pour désigner entre autres les services proposés via l’Internet, ci-après SSI), les services bancaires et financiers qui sont fournis sous la forme de SSI.
Selon l’article 1er de la directive sur le commerce électronique, son objectif est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en assurant la libre circulation des services de la société de l’information entre les Etats membres.
Le cœur de la directive est constitué par un principe qui est lui-même au fondement du droit communautaire : la reconnaissance mutuelle combinée au principe du pays d’origine. Ce principe fait l’objet des dispositions de l’article 3 de la directive.
108. « Lex specialis » ou « lex posterior »
S’interroger sur l’articulation de deux textes implique de préciser si l’un l’emporte sur l’autre, s’ils sont concurrents ou bien s’ils sont complémentaires.
Partant, l’articulation de la directive sur le commerce électronique avec les directives traitant des services financiers peut-elle être résolue par une application du principe « lex specialis » ? On se doit de constater que ce principe ne fonctionne pas en l’espèce.
En effet, les directives « services financiers » dérogent au droit général, mais traitent les services financiers sans considération du mode de distribution (en ligne ou hors ligne).
Par contre, la directive commerce électronique ne vise qu’un mode de distribution (en ligne) mais traite indifféremment l’ensemble des services, quels qu’ils soient, susceptibles d’être distribués électroniquement.
Il semble dès lors inévitable de considérer que l’application du principe « lex posterior derogat priori » l’emporte147. La directive sur le commerce électronique comporte un certain nombre d’indications dans le sens d’une application de la « lex posterior ».
Dans la mesure où elle prévoit certaines exceptions à l’application de la clause de marché intérieur qui ont trait à d’autres directives, cela signifie que cette clause s’applique pour le surplus aux dispositions de ces mêmes textes non visées à l’annexe, et dès lors l’application du contrôle du pays d’origine se substitue aux règles prévoyant un autre mécanisme.
Il faut considérer qu’elle modifie donc les directives existantes et plus particulièrement celles relatives aux services financiers, sous réserve de ces exceptions.
109. La question des succursales
La directive sur le commerce électronique influe sur la problématique des succursales, et la question du cumul de l’établissement d’une succursale et de la libre prestation de service n’est pas sans poser problème148.
En effet, on peut notamment se demander quel est le droit applicable dans l’hypothèse où un établissement de crédit est établi dans un pays déterminé, que ce même établissement a une succursale dans un autre pays, et que cette succursale vend par Internet un service financier à un consommateur domicilié dans un troisième pays.
Eléments de réponse
La Communication de la Commission du 7 février 2001 apporte certains éléments de réponse à cette question : « Même si, pour les succursales, la directive sur le commerce électronique dispose que ce sont les autorités du pays d’établissement du prestataire du service de la société de l’information qui ont compétence pour veiller au respect des règles prudentielles applicables, cela n’affecte pas les transferts de compétences entre États membres déjà prévus par la législation sur les services financiers actuellement en vigueur.
ces conditions, les transferts de compétence du pays d’accueil au pays d’origine déjà réalisés (par exemple en matière d’agrément, de contrôle prudentiel, de dépôt de garantie et de surveillance des succursales) restent intégralement d’application.
Par conséquent, du fait des transferts de compétences déjà explicitement opérés par les directives sectorielles de l’UE, le contrôle prudentiel des succursales continue à relever du « pays d’origine » au sens de ces directives sectorielles ».
Interprétation
La question du droit applicable n’est toutefois pas directement tranchée. On peut, cependant, tenter l’interprétation suivante.
Eu égard à la définition de prestataire établi au sens de la directive « commerce électronique »149 et des termes de l’article 3, § 1150, il semble que l’autorité de contrôle du pays où est établi l’établissement de crédit (pays d’origine au sens des directives bancaires) soit désormais tenue de veiller au respect des règles qui relèvent du domaine coordonné applicables dans l’Etat membre du pays où est située la succursale (pays d’origine au sens de la directive sur le commerce électronique).
147 DUPUY P. M., Droit International Public, Dalloz, Paris, 2ème éd., 1995, p. 238 ; v. aussi les conclusions de l’avocat général COLOMER, 23 février 1999, dans l’affaire du 9septembre 1999 (C-64/98), Rec., I, 1999, p.5187 et les conclusions de l’avocat général VAN GERVEN, 27 octobre 1993, dans l’affaire du 13avril 1994 (C-128/92), Rec., I, 1994, p. 1209.
148 SOUSI-ROUBI B., op. cit., p. 136-137 ; v. également ROEGES L.,L’exercice de l’activité bancaire par la voie d’une succursale après la deuxième directive bancaire, RDBF, 1994, pp. 17 et 113.
149 « Prestataire qui exerce d’une manière effective une activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée ».
150 « Chaque Etat membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre relevant du domaine coordonné ».
Si une telle interprétation est autorisée, il va sans dire que le rôle des autorités de contrôle va s’en trouver singulièrement compliqué.
110. L’intérêt général
Concernant les règles relatives à l’intérêt général, la clause de marché intérieur implique également des conséquences non négligeables.
Les restrictions
Rappelons que l’article 22, § 5, de la directive 2000/12/CE coordonnant les directives « bancaires » énonce que « les dispositions des paragraphes 1 à 4 (de l’article 22) n’affectent pas le pouvoir de l’Etat membre d’accueil de prendre des mesures appropriées pour prévenir ou réprimer sur son territoire les actes qui sont contraires aux dispositions qu’il a arrêtées pour des raisons d’intérêt général… ».
L’article 44, § 1, de la directive OPCVM dispose quant à lui qu’un « OPCVM qui commercialise ses parts dans un autre Etat membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du domaine régi par la présente directive ».
Enfin, l’article 11, § 2, de la directive « services d’investissement » prévoit que « sans préjudice des dispositions à prendre dans le cadre d’une harmonisation des règles de conduite, la mise en œuvre et le contrôle du respect de celles-ci demeurent de la compétence de l’Etat membre où le service est fourni ».
La directive sur le commerce électronique restreint désormais grandement les possibilités d’application par l’Etat membre de destination de ses règles d’intérêt général.
La procédure prévue par l’article 3, §§ 4 à 6, vient dès à présent se substituer, dans le cadre de ce mode de distribution, aux règles précitées.
Rappelons toutefois que ces dispositions demeurent applicables pour les services qui ne sont pas fournis en ligne, ou qui ne relèvent pas de la directive sur le commerce électronique.
111. Plan
Ainsi, on peut se demander quelles sont les conséquences des dispositions de cette directive, et particulièrement de sa clause de marché intérieur, sur les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle qui l’accompagnent (section 1), sur les procédures liées à la notion de libre prestation de service – à savoir les procédures de notification– (section 2) et, enfin, sur les règles relatives à la publicité (section 3).
