Limites à la sanction du parasitisme d’un investissement économique

By 2 July 2013

C) Les limites à la sanction du parasitisme des investissements économiques :

Deux limites ont, dans le souci manifesté par une certaine partie de la doctrine de circonscrire le domaine d’application du parasitisme, été sinon instituées du moins proposées. Fut d’une part avancée l’idée consistant à limiter la qualification de parasitisme aux seules copies de créations issues de travaux de recherche et d’investissements « importants » (1) et d’autre part proposée de limiter la sanction du parasitisme aux seuls cas de copie « systématique » des créations d’autrui (2).

1) La nécessité d’un investissement matériel et / ou intellectuel important :

La limite fut clairement posée par la Cour d’appel de Toulouse le 19 Octobre 1988 dans un arrêt relatif à la fabrication et à la commercialisation d’un produit – en l’occurrence une bougie-perles – contrefaisant un modèle d’ores et déjà déposé sans apport d’une quelconque originalité. Ainsi la Cour, pour légitimer le fait qu’un concurrent ait « pu tirer parti, pour la commercialisation d’un produit similaire », d’un modèle de bougie-perles n’ayant pas acquis une notoriété particulière, énonça-t-elle que « Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et celui de la fluidité des échanges commerciaux intracommunautaires devant toujours être respectés, l’application de la notion d’agissements parasitaires ne se conçoit que s’il y a utilisation d’une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants ou […] d’une notoriété particulière résultant notamment d’une publicité très onéreuse et quasi-permanente et représentant une valeur économique importante en soi » 239.

238 Ce droit sui generis figure aujourd’hui en l’article L. 342-1 du C.P.I.
239 CA Toulouse (2ème ch.) 19 Oct. 1988, Mme E…c/ B…Chemie GMBH, D. 1989, Jur. p. 290 et s., obs. Barbieri J.-J.

Confirmation de ce principe fut notamment apportée par la Cour d’appel de Versailles ayant à plusieurs reprises formulé, pour que soit admis le parasitisme du travail d’autrui, l’exigence d’ « un travail qui se caractérise par des efforts de recherche et des investissements financiers et intellectuels importants ainsi que par un savoir-faire particulier » 240.

Une objection de taille fut néanmoins opposée à l’adoption jurisprudentielle de ce critère par certains auteurs et particulièrement M. Passa 241 pour qui il n’est en effet ni opportun, ni juste de prendre en considération l’importance des dépenses et ce pour trois raisons :

– La prise en compte de ce critère, d’une part, conduit de manière discriminatoire et totalement injustifiée à protéger l’entreprise qui a beaucoup investi et non celle qui, par nécessité ou ingéniosité, a moins dépensé pour mettre au point sa propre prestation ;
– Le juge, d’autre part, ne dispose en aucun cas de la faculté d’accorder, de sa propre initiative, un « traitement de faveur » aux investissements importants alors, constate-t- il, qu’ « il n’y a là aucune notion juridique » ;
– Juger – pour la fixation du ‘‘seuil parasitaire’’ – de ce qui est ou de ce qui n’est pas « important » aboutirait à fonder la sanction du parasitisme sur l’arbitraire du juge, d’où une large part d’aléa pour le moins inacceptable.

2) La réalisation de modifications substantielles sur l’élément copié ou repris :

Se pose ici la délicate question de savoir quel sort doit être réservé à celui qui exploite les investissements financiers et intellectuels d’autrui sans pour autant réaliser une copie servile du produit piraté mais, plus subtilement, un produit dérivé de celui-ci.

Parce qu’il faut prouver, pour que l’action fondée sur le parasitisme aboutisse, que le parasite vit dans le sillage d’un autre de telle sorte que la copie, sans être une imitation servile ou quasi servile, doit être à tout le moins dérivée de celle réalisée par la personne piratée, la théorie du parasitisme semble bien devoir s’appliquer quand bien même un travail personnel aurait été fourni par le parasite et quand bien même, dès lors, aucun risque de confusion n’est susceptible de naître entre les deux produits 242.

240 CA Versailles (12ème ch.) 5 Déc. 1996, Soc. Dresser Rand SA c/ Soc. Dewco SARL, Gaz. Pal. 15 Juin 1997, Jur. p. 230 – 19 Déc. 1996, SA Sétric Biologie c/ SA Deno France, idem p. 249.
241 Passa (J.), Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, D. 2000, Doctr. p. 297 et s., spéc. n°25.
242 Cette tendance ressort d’ailleurs clairement, dans le domaine de la concurrence parasitaire, du fameux arrêt « Ungaro » d’ores et déjà cité aux termes duquel il importait peu qu’ « après la phase d’imitation servile ou quasi servile, le parasite [ait] libéré sa créativité pour prévenir le grief de recherche de confusion grâce à des modifications de l’œuvre imitante […] » (CA Paris 18 Mai 1989, réf. précitées).

La condamnation de tels agissements paraît d’ailleurs d’autant plus fondée que les efforts déployés par le parasite pour différencier son produit de celui du tiers copié ne sont que très rarement motivés par la très honorable volonté du parasite d’optimiser les caractéristiques dudit produit et de donner ainsi à la clientèle entière satisfaction : la motivation du parasite, en effet, réside avant tout dans la crainte éprouvée par ce dernier quant à d’éventuelles poursuites en parasitisme si la copie s’avérait purement servile.

Mme Malaurie-Vignal, cependant, s’interroge : « le maître peut-il se plaindre que son élève l’imite, plus ou moins maladroitement, plus ou moins étroitement ? Le commerçant peut-il se plaindre que son concurrent cherche à le supplanter ou à lui faire ombrage, en produisant un produit similaire au sien, mais présentant cependant des caractères distinctifs ? Les lois de la nature ou celles du commerce n’imposent-elles pas ce type de relations ? Le fabricant ne dispose pas d’un monopole d’exploitation sur le produit ou sur les méthodes permettant la fabrication du produit, sauf s’il dispose de droits légaux d’exploitation, tel un brevet d’invention. La patrimonialisation des investissements intellectuels ou financiers conduirait à freiner toute initiative » 243.

Ainsi n’y aurait-il plus place pour l’application de la théorie du parasitisme « si le pirate fait ensuite une œuvre originale, c’est à dire distincte de celle dont il s’est inspiré », ce qui suppose donc – au regard de la jurisprudence favorable à cette conception – qu’un travail personnel ait été fourni par le soi-disant parasite sans pour autant que soit exigée la création d’une œuvre « originale » au sens où l’entend le droit d’auteur.

Cette conception ressort notamment d’une affaire ayant opposé l’écrivain Jean Vautrin à un universitaire auteur de deux ouvrages sur la Louisiane, lequel reprochait en effet au premier d’avoir utilisé pour la rédaction de l’un de ses romans divers éléments issus de ces deux ouvrages. Or, contrairement aux conclusions de l’avocat général sollicitant – sur le fondement d’une jurisprudence ancienne 244 et du « principe de suppléance et d’universalisme de la responsabilité pour faute » dégagé par M. Le Tourneau – la condamnation de Jean Vautrin pour « agissements parasitaires envers Patrick Griolet », la Cour d’appel de Paris a confirmé la solution des premiers juges 245 et jugé qu’il n’y avait pas parasitisme économique dans la mesure où le parasite s’était borné à reproduire le travail d’autrui en s’épargnant tout effort personnel, « alors que l’importance du travail de création de Jean Vautrin d’après les matériaux recueillis ne peut être contestée, que l’originalité de son style, unanimement salué par la critique, provient de sa capacité à intégrer les termes et expressions cadjines dans une langue de son cru et que seuls son imagination et son talent ont pu donner naissance au roman litigieux qui porte ainsi l’empreinte de sa personnalité » 246.

243 Malaurie-Vignal (M.), Le parasitisme des investissements et du travail d’autrui, réf. précitées, spéc. n° 11.
244 Cette jurisprudence est celle issue d’un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 13 Janvier 1958 qui, dans une espèce similaire et sans se référer à la théorie du parasitisme méconnue à l’époque des faits, s’est fondée sur le droit commun de la responsabilité civile, à savoir – plus précisément – sur la faute ayant consisté pour l’auteur en cause à ne point citer ses sources alors, considérait l’arrêt, que « la loyauté commandait au romancier de ne pas les passer sous silence » (CA Aix-en-Provence 13 Janv. 1958, RTD Com. 1958, p. 555).
245 TGI Paris 16 Janv. 1991, Gaz. Pal. 18-19 Sept. 1991, note Frémond P.

Ainsi résulte-t-il de cet arrêt que l’exploitation du travail d’autrui n’est ni condamnable ni condamnée à partir du moment où ce travail est intégré dans une œuvre empreinte de la personnalité de son auteur…

Une parfaite illustration nous en est d’ailleurs donnée par le droit de la décompilation des logiciels issu de la loi du 10 Mai 1994 et repris par l’article L.122-6-1 du Code de la Propriété intellectuelle aux termes duquel est donc admise la technique de la décompilation, encore dite de l’« ingénierie à rebours » ou de l’« ingénierie inverse », traduction de son appellation originaire « reverse engineering », laquelle peut être définie comme consistant – face à un problème technique – à « analyser les solutions mises en œuvre par les entreprises concurrentes et à s’en inspirer pour développer une nouvelle solution plus performante » 247.

Appliquée aux logiciels, la technique consiste donc dans le désassemblage d’un logiciel nécessaire à l’analyse du programme qu’il contient de manière à s’en inspirer pour pouvoir ensuite élaborer un mécanisme plus performant. Parce qu’elle va donc permettre au « décompilateur » d’accéder, selon l’expression d’un auteur, « aux secrets les plus intimes du logiciel », cette pratique – que les milieux professionnels de l’informatique justifient par un souci (au demeurant bien légitime) d’interopérabilité 248 et donc par l’exigence d’une compatibilité de principe des systèmes informatiques – laisse cependant la voie entièrement libre aux abus de toute sorte, abus qu’il sera toutefois – et c’est bien là que le bât blesse – difficile de mettre au jour et de sanctionner tant il sera malaisé d’évaluer la part de travail personnel fourni par le décompilateur…

246 CA Paris 14 Janv. 1992, Griolet c/ Vautrin, Gaz. Pal. 26 Sept. 1992, I, p. 570 et s., concl. Delafaye B. et Berhault B.
247 Pinto (N.) et Taylor (D.), La décompilation des logiciels : un droit au parasitisme, D. 1999, Chron. p. 463 et s.
248 Définie par ces auteurs comme la capacité des programmes d’ordinateur à échanger des données et à utiliser les données qui ont été échangées, l’interopérabilité est en effet essentielle…

La forte dose d’aléa à laquelle sera soumis le contentieux en la matière trouve déjà dans la jurisprudence certaines illustrations. Ainsi la société Tomy avait-elle lancé sur le marché des trains pour enfants et pris soin de les munir de pignons identiques de manière à pouvoir être parfaitement assemblés avec les pièces des divers jeux vendus par Lego, d’où l’action en parasitisme engagée par cette dernière. Or, nombreux sont les auteurs qui se sont étonnés de ce que la Chambre commerciale de la Cour de cassation ait, pour justifier le comportement parasitaire de la société Tomy à l’égard de la société Lego, pris « comme un exemple parmi d’autres alors qu’il s’agit d’une exception remarquable » l’exemple de la décompilation des programmes d’ordinateurs sans même prendre en considération le droit applicable en la matière et en allant jusqu’à étendre ce droit à « l’interconnexion de tous les éléments d’un système informatique, y compris ceux de fabricants différents, afin qu’ils puissent fonctionner ensemble » sans aucune limitation 249…

Peut de même être évoqué l’arrêt d’ores et déjà cité rendu par la Cour d’appel de Versailles le 5 Décembre 1996, arrêt dont l’attendu est on ne peut plus clair : « Si est condamnable une entreprise qui s’approprierait indûment les plans, mêmes non protégés, réalisés par un fabricant de machines au prix d’efforts financiers et intellectuels importants et recopierait servilement ces plans pour intervenir dans la maintenance de machines mises sur le marché par ce fabricant en faisant ainsi l’économie des frais de recherche et de mise en œuvre […], tel n’est pas le cas, dès lors qu’il existe des différences notables entre les deux plans et qu’il est concevable que les techniciens de la société intimée qui, pendant plusieurs années, a été amenée à assurer la maintenance de la machine litigieuse, aient, pour reconstituer les plans de la pièce incriminée à partir de la pièce originale existante, agi selon le procédé connu sous le nom de l’ingénierie à rebours, ce qui n’est pas en soi répréhensible, s’agissant d’un matériel ancien et non protégé » 250.

249 Cass. Com. 29 Mars 1994, Soc. Tomy c/ Soc. Lego, D. 1995, Somm. p. 209, obs. Serra Y. , cité par MM. Pinto et Taylor in La décompilation des logiciels : un droit au parasitisme, réf. précitées.
250 CA Versailles (12ème ch.) 5 Déc. 1996, réf. précitées.

Ainsi l’observation de toute cette jurisprudence permet-elle, par un raisonnement a contrario, d’en déduire et de confirmer d’une manière générale que le parasite – lorsqu’il est condamné – ne l’est pas tant pour la reprise du travail d’autrui à laquelle il a procédé que pour l’économie d’efforts intellectuels et financiers qui, nécessairement, en résulte.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales