Les structures juridiques des compagnies d’assurance-crédit
SECTION 2:
LE DROIT COMMUNAUTAIRE EUROPEEN
242. La législation communautaire n’est pas intervenue sur le droit de contrat, elle n’a pu régir que ce qui est prévu essentiellement par le Traité de Rome401 : réaliser l’Union Européenne et par voie de conséquence tenter d’harmoniser tout ce qui pourrait porter entrave à cette réalisation, et définir certains règles communes pour éviter les distorsions de concurrence.
Dans cette législation qui est supranationale et s’impose dès lors à tous les Etats de l’Union même s’ils ne transposent pas toujours à temps les directives dans leur droit interne, nous ne pouvons pas ignorer l’importance prise par la Cour de Justice de Luxembourg ; gardienne de Traité de Rome, elle eut à plusieurs reprises l’occasion d’infliger des camouflets à la commission voire au Conseil des Ministres.
D’ailleurs, nous verrons l’influence que la Cour a eue sur la mise en place de certaines directives.
Nous allons analyser l’une après l’autre la directive de 1973 qui a annoncé la classification des branches d’assurance-crédit (Sous section 1), et l’aspect international de l’assurance-crédit (Sous section 2).
SOUS SECTION 1 :
LA CLASSIFICATION DES BRANCHES D’ASSURANCE-CREDIT
243. Le Traité de Rome dans son article 57 prévoyait la coordination des activités « non salariées ».
Ensuite, cet article est remplacé par l’article 47 du Traité instituant la Communauté Européenne402, signé à Rome, le 25 mars 1957, et à Bruxelles, le 17 avril1957403.
La directive du 24/7/1973 a apporté une innovation par rapport à certaines législations en donnant corps à la branche crédit(14), mais aussi à la branche caution(15)404. En plus, elle avait prévue un catalogue des diverses branches d’assurance en annexe405.
244. Notons au passage dans la directive, l’usage des termes « assurance-crédit et caution », et non l’assurance-crédit ou l’assurance-caution, car nonobstant les classes 14 et 15, pour la communauté, les deux activités sont intimement liées au point de n’en former qu’une.
Dans le droit Français des assurances, le contrat « d’assurance » peut incontestablement être qualifié par référence à l’organisme qui le gère, les « entreprises d’assurances » étant soumises à l’obligation de l’agrément conformément à l’article R. 321.1 du Code des assurances406.
400 CA Paris, 10 Juillet 1976, G.P. 1976, 2, jur. p.588, note H. Margeat et A. Favre-Rochex.
401 Et le Traité instituant la Communauté Européenne, signé à Rome, le 25 mars 1957, et à Bruxelles, le 17 avril 1957 (Loi du 30 novembre 1957)
402 Cet article dispose que : 1. Afin de faciliter l’accès aux activités non salariées et leur exercice, le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251, arrête des directives visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres.
2. Aux mêmes fins, le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251, arrête des directives visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant l’accès aux activités non salariées et à l’exercice de celles-ci. Le Conseil statue à l’unanimité tout au long de la procédure visée à l’article 251 sur les directives dont l’exécution dans un État membre au moins comporte une modification des principes législatifs existants du régime des professions en ce qui concerne la formation et les conditions d’accès de personnes physiques. Dans les autres cas, le Conseil statue à la majorité qualifiée…
403 La loi du 30 novembre 1957.
404 La directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance404 a modifié les directives 73/239/CEE et 92/49/CEE du Conseil ainsi que les directives 98/78/CE et 2002/83/CE404.
405 En France, la directive a mis fin à une longue controverse sur la question de savoir si la caution était une activité bancaire, mais aussi une activité d’assurance, et le gouvernement Français en a tiré immédiatement les conséquences cette directive n’a certes pas mis fin à l’existence en France des sociétés financières qui pratiquaient la caution depuis l’arbitrage Renaudin. Une nouvelle concurrence s’est créée, avec l’entrée de l’assurance dans la caution. Si la directive eut à cet égard en France une influence déterminante, dans tous les pays elle fut l’occasion d’instituer l’équivalence entre les activités banque et assurance dans l’exercice de la caution. Avec les directives du 11 mai 1960 et du 18 décembre 1962, les deux professionnels de la caution avaient été mis sur pied d’égalité sur le plan légal, même si ce n’est que progressivement que les diverses administrations furent amenées à inclure les compagnies d’assurance à côté de la banque pour la délivrance de la caution.
406 Surtout que les branches « crédit » branche 14 et « caution » branche 15 sont expressément énumérées parmi les branches d’assurance.
En revanche, nous allons exposer comment la directive de 1973 a prévue les structures juridiques des compagnies d’assurance-crédit (Paragraphe 1), et quel est le fond des directives de 1987, 1988 et 1992 (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 :
LES STRUCTURES JURIDIQUES DES COMPAGNIES D’ASSURANCE-CREDIT
245. La directive de 1973 estimait dans son quatrième considérant, qu’il importait d’exclure de l’application de la directive certains organismes dans plusieurs Etats membres dont l’activité ne s’étend qu’à un secteur restreint et se trouve statutairement limité à certains territoires ou à des firmes déterminées.
Dans ce paragraphe nous allons aborder l’étude des règlementations communautaires (Sous paragraphe 1), et la distorsion à la concurrence créée par les directives de 1973 et 1987 (Sous paragraphe 2).
SOUS PARAGRAPHE 1 :
LES REGLEMENTATIONS COMMUNAUTAIRES DE L’ACTIVITE DES ENTREPRISES D’ASSURANCE-CREDIT
246. Toute compagnie d’assurance est obligée selon l’article 8 à adopter la forme de société anonyme ou de mutuelle. Par ailleurs, les sociétés privées à responsabilité limitée en Belgique, la Beslot Venootschap aux Pays-Bas sont exclues de son champ d’application407.
Toutefois, nous remarquons que les sociétés commandites par action en Belgique ou au Grand-duché de Luxembourg étaient inclus dans la directive comme aussi les Lioyds à Londres.
247. Le mécanisme de l’assurance peut avoir des effets pervers, notamment en encourageant la négligence des assurés se sachant garantis. On peut craindre également que l’assuré occasionne intentionnellement un sinistre pour percevoir le montant de l’indemnité.
Enfin, les Entreprises d’assurances sont en position économique dominante à l’égard de l’assuré, et il convient de veiller à l’équilibre contractuel.
C’est pourquoi, des règles communautaires et internes ont été instituées afin de déroger aux règles de droit commun.
Il est intéressant de consacrer ce sous paragraphe à l’étude des règlementations de l’activité des entreprises d’assurance-crédit (A), et les règles nécessaires pour garantir la solvabilité des assureurs (B).
A- Les règlementations de l’activité des entreprises d’assurance-crédit
248. La règlementation de l’activité des entreprises d’assurance crédit en France obéit à celle de toute entreprise d’assurance. La seule spécificité provient des règles prudentielles dérogatoires au droit commun introduites par la règlementation européenne.
L’activité en France d’entreprises d’assurances communautaires est régie par les directives européennes sur « la liberté d’établissement » et « la liberté de prestations de service ».
C’est également le droit communautaire qui est applicable à la règlementation des entreprises d’assurance exerçant leur activité dans les pays de l’Union Européenne et ayant leur siège hors de la communauté. Il faut souligner que les règles européennes ne concernent que l’assurance-crédit privée, l’assurance-crédit exercée pour le compte ou avec la garantie de l’Etat étant hors du champ d’application des directives d’assurance.
B- Les règles pour garantir la solvabilité des assureurs
249. Certainement, les règles qui garantissent la solvabilité des assureurs, existent déjà dans de nombreux pays, mais ces règles étaient différentes et n’étaient pas astreintes à un contrôle.
Ainsi nous allons exposer ces règles (§1), et développer l’idée de la libéralisation apportée par la directive (§2), tout en tenant compte que le souci d’harmonisation a inspiré tout autant les auteurs de la directive de 1973 que l’objectif de renforcer la solvabilité des assureurs et en particulier des assureurs-crédit.
§ 1- Les règles de contrôle de la solvabilité des assureurs
250. Les règles qui garantissent la solvabilité des assureurs sont précises et concernent :
- L’assujettissement à un office de contrôle.
- L’exigence d’un agrément délivré par l’Etat du siège social.
- L’obligation de disposer d’une marge de solvabilité et d’un fonds de garantie.
- L’obligation de constituer des réserves techniques correspondant aux engagements futurs des compagnies.
La directive est passée très loin puisqu’elle imposait la localisation des actifs représentatifs des réserves, et la congruence.
251. Dans son article 7 la directive prévoyait une dérogation lourde de conséquences, en édictant :
« Jusqu’à coordination ultérieure qui intervient dans un délai de quatre ans après la notification de la présente directive, la République fédérale d’Allemagne peut maintenir l’interdiction de cumuler sur son territoire l’assurance maladie, l’assurance-crédit et caution ou l’assurance protection juridique, soit entre elles soit avec d’autres branches ». Dix sept ans plus tard cette dérogation fut abolie.
252. La directive prévoyait des fonds de garantie minimum, respectivement selon les branches, de 400, 300 et 200 milles unités de compte. Malgré son peu d’importance, 400 milles unités de compte étaient imposés aux branches 14 et 15408.
Avec la directive du 22/6/87 spécifique pour l’assurance-crédit, ce minimum de fonds de garantie fut augmenté considérablement, obligeant les compagnies à constituer un fonds de garantie nettement plus élevé que pour toutes les autres409.
L’assurance-crédit est considérée par la communauté Européenne comme la branche nécessitant le plus de capitaux propres410.
253. En outre, la directive du 22/6/1987 a imposé de constituer une réserve d’équilibrage, exigence imposée toutefois aux seuls assureurs-crédit et non aux assureurs de la branche caution.
La directive en donne la justification : elle sert à compenser les pertes techniques éventuelles lorsque le taux de sinistre est supérieur à la moyenne apparaissant dans cette branche. Le caractère essentiellement technique de cette réserve est indiscutable.
Par ailleurs, la directive prévoit qu’elle n’est pas imputée sur le fonds de garantie, il tombe sous le sens qu’elle doit être représentée par des actifs. Comme les autres réserves techniques, il va de soi qu’elle sera constituée en suspension d’impôts.
407 Jean Bastin, La défaillance de paiement et sa protection l’assurance-crédit, op. cit., p.124.
408 Selon l’article 17.
409 Soit de 1.400.000 écus ; la directive donnait certains délais pour donner aux compagnies qui n’avaient pas un tel fonds de garantie, le temps pour constituer ce fonds. Un délai par paliers de 7 ans est prévu.
410 D’ailleurs, les fonds de garantie des compagnies sont généralement très supérieurs au minimum exigée.
La directive a laissé aux gouvernements le choix entre quatre méthodes pour fixer l’assiette de cette réserve technique, et elles sont « considérées comme équivalentes » ; la directive a eu soin de préciser « considérées », car elles ne sont pas équivalentes.
§2- La libéralisation de l’activité d’assurance-crédit
254. La directive prévoyait une libéralisation certaine, pour l’ensemble des branches. C’est ainsi qu’il était dit à l’article 8.4, que les dispositions précédentes 411 ne peuvent prévoir que la demande d’agrément soit examinée en fonction des besoins économiques du marché.
Avant cette directive, pour éviter l’intrusion dans leur marché, des Etats usaient de ce moyen, de compagnies nouvelles ou de compagnies étrangères, en particulier en assurance-crédit.
255. En ce qui concerne l’assurance-crédit, une autre libéralisation a visé l’obligation pour les compagnies qui sollicitent un agrément, de présenter à l’autorité de contrôle un programme d’activité concernant la nature des risques, les conditions générales des polices, les tarifs que l’entreprise envisage d’appliquer.
Les directives excluent les compagnies d’assurance-crédit de certaines obligations, leur réservant par là une plus grande liberté d’action, et la possibilité d’aborder la couverture des risques les plus divers412.
Une autre libéralisation générale a visé la suppression des cautionnements et dépôts de valeurs pour bénéficier de l’agrément d’exercer l’activité d’assureur.
SOUS PARAGRAPHE 2:
LA DISTORSION A LA CONCURRENCE CREEE PAR LES DIRECTIVES DE 1973 ET 1987
256. Le principe d’une distorsion à la concurrence entre organismes publics et privés d’assurance- crédit était né au moment où le Conseil des ministres permettait une exclusion, même provisoire, de la directive de 1973, pour tout contrat d’assurance-crédit à l’exportation réalisé par les Etats ou avec leur garantie.
257. En 1973 413 , le Conseil des ministres en était bien conscient puisqu’il imposait une harmonisation dans les quatre ans, parce qu’il savait qu’à côté de l’article 92 qui interdit les aides à l’exportation, il y avait aussi l’article 90 du Traité de Rome qui n’exclut pas l’activité des entreprises publiques dans le marché concurrentiel, mais leur impose de ne pas bénéficier d’avantages vis-à-vis de l’entreprise privée.
258. En 1987, cette distorsion fut pérennisée elle n’avait pas la même importance qu’en 1973414.
Après quinze ans, la situation avait bien changé. Les organismes publics s’intéressèrent de plus en plus au risque commercial à cause des pertes qu’ils subissaient dans la couverture du risque politique415.
Par ailleurs, la frontière entre le risque commercial et le risque politique s’était estompée, amenant les entreprises privées à s’intéresser de plus en plus au risque politique.
Enfin, les obligations imposées par la directive de 1987 aux seules entreprises privées ont rendu l’inégalité de traitement entre les entreprises privées et les publiques plus évidente.
259. Le professeur Kovar416, grand spécialiste du droit Européen, a constaté que « la directive du 22 juin 1987 aménage une dualité de traitement fondée sur la distinction entre les assureurs qui opèrent pour le compte ou avec la garantie d’un Etat et les autres.
Les premiers sont libérés d’un certain nombre d’exigences formulées dans la directive en matière de réserves et de garanties financières auxquelles les « assureurs privés » doivent, au contraire, se conformer.
Ces derniers supportent de ce fait des charges qui les désavantagent par rapport à leurs concurrents « publics ». La rupture de l’égalité de traitement n’est guère contestable ».
260. Dans son arrêt du 18/4/1991, la Cour de Justice de Luxembourg417 évoqua l’idée que cette différence de traitement pouvait déboucher sur des distorsions à la concurrence 418.
La Commission évoque deux possibilités : une recommandation invitant les Etats à mettre fin à ces distorsions, et la rédaction d’une proposition de directive allant dans le même sens.
411 L’agrément des compagnies par une autorité de contrôle.
412 C’est ainsi qu’il ne leur est pas imposé l’agrément de tarifs, exigence inapplicable vu la variété des primes qui sont souvent calculées à la carte.
413 On observe deux Directives conjointes du 24 Juillet 1973 :
– la première, Directive de coordination
– la deuxième, Directive de libération, qui ont posé le principe de la liberté d’établissement selon lequel : aucun Etat-membre ne peut maintenir dans sa législation nationale des dispositions discriminatoires à l’encontre des entreprises d’assurance des autres Etat-membres.
L’harmonisation était limitée aux règles gouvernant le statut des entreprises d’assurance.
414 C’était en 1973 l’époque où les organismes publics bénéficiant de l’apanage incontesté du risque politique qui était leur fonction presque exclusive, prêtaient peu d’attention au risque commercial.
415 Après que le parlement Européen eut affirmé avec force que le soutien des Etats à l’exportation dans les pays de la communauté était inconcevable, l’OND en Belgique sans changer ses statuts, a abordé le risque commercial intra-européen, se mettant en infraction vis-à-vis du Traité de Rome.
416 Bulletin des assurances, Bruxelles, Bruylant, 1989, no 286
417 En cause la Namur et la Cobac.
418 Tant la DG IV, sous l’impulsion de son commissaire Sir George Brittan, que le Conseil des ministres de la CE, s’émurent de ce danger. Le conseil des ministres chargea même un expert dont le rapport, appelé Rapport Callut, épingla une dizaine de causes de distorsion.
Certains gouvernements sentant le danger de voir mis en péril leur politique commerciale de soutien des exportations, tentent de retarder de telles initiatives, mais en toute logique, ce ne pourrait être que des manœuvres de retardement.
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