Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service

By 3 July 2013

§ 2. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire et les objectifs communautaires

86. L’intérêt des Etats. Le texte de la directive sur le commerce électronique permet également à la clause de marché intérieur d’être écartée si des circonstances particulières tenant à la préservation d’intérêts essentiels de l’État destinataire du service de la société de l’information, le justifient. Ces dérogations doivent être soigneusement analysées. En effet, on comprend aisément le risque que représentent ces dérogations particulières pour le principe de libre circulation des services qui pourraient rapidement couvrir certaines mesures en réalité protectionnistes. Dans le domaine particulier des services bancaires et financiers, au cours des négociations de la directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance des services financiers, les Etats membres ont exprimé des inquiétudes à propos de l’application de la clause de marché intérieur, et à cet effet certains Etats ont considéré que, dans l’attente d’une convergence plus poussée dans certains domaines (règles de conduite pour les services d’investissement et les fonds non harmonisés notamment), ils devraient encore pouvoir imposer leurs règles aux services entrant par voie électronique. Ainsi au sein d’une communication au Conseil, au Parlement européen et à la Banque Centrale européenne du 14 mai 2003, la Commission précise l’application aux services financiers des articles 3, §4 à 3, §6 de la directive sur le commerce électronique.

108 Cf. notamment PILETTE A., op. cit., p. 36.

109 En ce qui concerne le considérant 56, celui-ci devrait être lu comme se référant aux règles d’information présentant un lien étroit avec le contrat. Tel sera le cas lorsque la loi régissant le contrat impose l’information du consommateur sur certains aspects de la relation contractuelle. En pareille circonstance, il serait en effet absurde que la loi du pays d’origine régisse l’information préalable sur des points qui sont couverts par la loi du contrat.

110 CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet « Méditerranée », op. cit., p. 797.

87. L’injonction/interdiction. Rappelons que l’article 3 de la directive sur le commerce électronique repose principalement sur le double mécanisme de l’injonction/interdiction : d’une part, injonction à l’encontre de l’État membre d’origine d’assurer le respect de sa législation nationale par les prestataires établis sur son territoire, et d’autre part, interdiction aux États membres de réception d’entraver la libre circulation des services de la société de l’information fournis par des prestataires établis dans d’autres États membres. Si la logique d’intégration communautaire tend à l’abolition des frontières au sein du marché intérieur et dans la mesure où la mise à l’écart des réglementations nationales des États membres de destination contraires à la libre circulation n’est pas toujours compensée par une réglementation au niveau communautaire111, celle-ci peut cependant conduire de manière incidente à une certaine déréglementation. C’est la raison pour laquelle, en vue de garantir la défense de l’intérêt général, des exceptions en faveur de la compétence de l’État d’origine sont tolérées.

88. Plan. A cet égard, l’article 3, § 4 de la directive sur le commerce électronique est visiblement calqué sur la jurisprudence de la Cour de justice en matière d’exigences impérieuses (C). Cette disposition prévoit en outre une procédure préalable de notification (B). Différentes conditions doivent, en effet, être observées afin que les mesures adoptées par l’État de destination puissent être considérées comme une dérogation licite au principe, et non comme une entrave injustifiée à la libre circulation des services de la société de l’information. Ceci nous conduit à analyser le champ d’application de cet article (A).

Selon l’article 3, § 4 les mesures doivent être :

ƒ nécessaires pour une des raisons suivantes :

l’ordre public112,
la protection de la santé publique,
la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationales,
la protection des consommateurs, y compris des investisseurs113,

ƒ prises à l’encontre d’un service de la société de l’information qui porte atteinte aux objectifs précités « ou qui constitue un risque sérieux et grave d’atteinte à ces objectifs »,
ƒ proportionnelles à ces objectifs.

En pratique, la difficile réunion de ces différentes conditions aura probablement pour conséquence que ces dérogations particulières ne seront possibles que dans des cas exceptionnels.

111 A ce propos, v. BERNARD N., La libre circulation des marchandises, des personnes et des services dans le traité CE sous l’angle de la compétence, CDE, 1998, pp. 12 et 25-31.

112 L’article 3, § 4, précise la notion d’ordre public en visant « en particulier la prévention, les investigations, la détection et les poursuites en matière pénale, notamment la protection des mineurs et la lutte contre l’incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité et contre les atteintes à la dignité de la personne humaine ».

A. Analyse de l’article 3, §4

89. La protection des investisseurs. Outre les motifs couverts par l’article 46 du Traité (ordre public, sécurité publique et santé publique) l’article 3, §4 limite l’autorisation de porter atteinte à la libre circulation des services à un seul objectif : la protection des consommateurs y compris des investisseurs. Notons tout d’abord que la directive sur le commerce électronique définit le consommateur comme « toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale ». Il ressort donc du texte qu’une personne morale ne peut être considérée comme « consommateur ». Ensuite, la notion d’investisseurs n’est pas définie, mais le libellé de l’article indique clairement que seuls ceux entrant dans la définition du « consommateur » sont concernés. Toute mesure concernant des investisseurs personnes morales ou des particuliers agissant dans le cadre de leur profession n’entrent pas dans le champ de l’article 3, §4114.

90. L’ampleur du risque. La cour a jugé que le secteur des assurances115 et le secteur bancaire116 constituaient un domaine particulièrement sensible du point de vue de la protection des consommateurs. Ainsi, les mesures peuvent aussi être prises lorsqu’il existe un risque sérieux et grave de porter atteinte à l’un des objectifs ci-dessus. Le libellé de l’article 3, § 4 présente par ailleurs une ambiguïté quant à la portée de la faculté de dérogation. En effet, en autorisant les États membres à prendre des mesures dérogatoires à la clause de marché intérieur vis-à-vis « d’un service donné de la société de l’information », il n’est pas certain que le législateur européen ait exclu la possibilité d’adopter des mesures de portée générale affectant une catégorie déterminée de services. L’exclusion des mesures de portée générale aurait été claire si le législateur avait uniquement permis les mesures à l’encontre d’un prestataire donné. Dans le doute, l’exception devrait cependant s’interpréter restrictivement. De plus, la logique de la clause de marché intérieur voudrait que les dérogations ne puissent être adoptées qu’au cas par cas, et non par le biais de mesures générales. L’ajout du terme « donné » indique aussi une approche individuelle plutôt que générale. Enfin, la jurisprudence de la Cour de justice dont s’est largement inspiré le législateur communautaire ne permet pas à un État membre « d’exclure de façon générale que certains services puissent être fournis par des opérateurs établis dans d’autres États membres », car cela reviendrait à supprimer la libre prestation de services117. L’article 3, § 4 devrait dès lors ne permettre que des dérogations de portée particulière, excluant ainsi celles de portée générale118 119.

91. Le refus des mesures générales. Cette analyse est d’ailleurs confirmée par la communication de la Commission du 14 mai 2003 qui en propose un exemple : « il pourrait s’agir d’une mesure, comme un avertissement ou une astreinte, prise par un pays de destination à l’égard d’une banque proposant, à partir de son site situé dans un autre pays de l’Union Européenne, des services d’investissements non harmonisés aux résidents du pays en question. Ces mesures pourraient, par exemple, être prises au motif que la banque ne respecte pas certaines règles de conduite destinées, dans le pays de destination, à protéger le consommateur ». Il en ressort clairement que dans le cadre de l’article 3, §4, l’Etat membre de destination ne peut pas prendre de mesures générales.

113 Ce point intéresse particulièrement le sujet de cet ouvrage car il devrait permettre à un Etat membre de prendre des mesures en vue d’assurer la protection de l’investisseur, et de tempérer ainsi les effets de la clause de marché intérieur.

114 CJCE 22/11/2001, C541/99 Cape et Idealservice MN RE – Rec. 2001 p. I 9049.

115 CJCE 04/12/1986, 205/84 Commission c/ Allemagne Rec. 1986 p. 3755.

116 CJCE 09/07/1997, C222/95 SCI Parodi c/ Banque H. Albert de Bary et Cie – BICC 457 15/09/1997 ; Rec.

1997 p. I 3899.117 CJCE, 16 déc. 1992, aff. Commission c./ Belgique, C-211/91, Rec., 1992, p. I-6757, pt. 12.

118 Cf. CRABIT E., « L’univers de la directive sur le commerce électronique », op. cit., p. 22 (selon qui « les États membres peuvent prendre des mesures à l’encontre d’un prestataire de services donné établi dans un autre État membre (dérogations au cas par cas) si elles poursuivent une des quatre raisons spécifiées (…) et si elles respectent certaines conditions de fond et de procédure (article 3, §§ 4 à 6) »).

119 Ceci étant dit, les États membres conservent la possibilité d’adopter des mesures de portée générale, mais alors dans le respect des exigences de la directive sur la transparence réglementaire, qui prévoit elle-même une procédure de notification et de consultation précédant l’adoption de toute réglementation nationale régissant les services de la société de l’information : directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 juillet 1998 portant modification de la directive 98/34/CE prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques.

B. Procédure de l’article 3, §4

92. La démarche. Dès lors, en cas de prise de mesures par un Etat destinataire, celui-ci doit aux termes de l’article 3, §4 b :

– avoir demandé en vain à l’Etat membre d’établissement du prestataire de prendre des mesures,
– avoir notifié à la Commission et à l’Etat membre d’établissement son intention de prendre de telles dispositions.

93. Notification préalable et cas d’urgence. L’Etat membre d’établissement doit donc avoir été informé et sommé de régler le problème à son niveau. La notification à la Commission doit lui permettre de mettre en œuvre les compétences qu’elle tient de l’article 3, §6. Il n’est prévu aucun délai à ce propos, mais l’article 19, §3 précise que les Etats membres doivent fournir assistance et informations dans les « plus brefs » délais. Cette procédure de notification n’empêche donc pas les autorités compétentes des États membres de destination des services de la société de l’information d’entreprendre toute procédure préalable d’enquête ou d’investigation en vue de détecter et le cas échéant, sanctionner les infractions pénales120. Il convient enfin de préciser qu’il ne s’agit pas d’une simple notification formelle mais plutôt d’une véritable demande impliquant que l’État de destination doit effectivement laisser à l’État membre d’origine la possibilité de réagir121. L’Etat membre de destination peut prendre toutes les mesures nécessaires sans notification préalable, pour autant qu’il informe la Commission et l’État d’origine dans les plus brefs délais des mesures adoptées ainsi que des raisons ayant justifié l’urgence (art. 3 § 5).

94. La préservation des objectifs communautaires. Ayant pris conscience de la nécessité de protéger – dans le cadre de l’action communautaire –, certains objectifs qui pourraient être affectés par la réalisation du marché intérieur, la Cour de justice a développé une jurisprudence autorisant dans certaines limites le maintien de mesures restrictives de la libre circulation adoptées par les États membres122. Ces derniers peuvent adopter et maintenir des dispositions restreignant le principe de la libre prestation de service, pour autant qu’elles respectent quatre conditions. L’article 3, §6 doit être examiné au regard non seulement du paragraphe 4, mais aussi sur la base de cette jurisprudence.

120 Cf. le considérant n° 26.

121 A ce propos, cf. CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet « Méditerranée », op. cit., p. 791.

122 HATZOPOULOS V., Exigences essentielles, impératives ou impérieuses : une théorie, des théories ou pas de théorie du tout ?, RTD eur., 1998, pp. 194-196.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales