Le régime des communications commerciales non sollicitées

By 6 July 2013

C. Le régime des communications commerciales non sollicitées1010

663. Directive de 2002. Comme la directive sur les contrats à distance, la directive sur les services financiers à distance prévoit une disposition visant à réglementer l’envoi de communications commerciales non sollicitées, en faisant une distinction selon les techniques utilisées (art. 10). Il est à cet effet interdit d’envoyer des communications commerciales non sollicitées au consommateur par fax ou par un système automatisé d’appel téléphonique sans intervention humaine. Dans ce cas, le consentement préalable du consommateur (opt-in) est indispensable. Pour les autres techniques de communication à distance, la directive laisse aux Etats membres le choix entre l’interdiction des communications commerciales non sollicitées sans consentement préalable (opt-in) ou l’autorisation de telles communications sauf opposition manifeste du consommateur (opt-out). L’ordonnance de 2005, quant à elle, unifie opportunément le régime sur les communications non sollicitées en soumettant les services financiers1011 à l’article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques.

664. Directive de 2000. De son côté, la directive sur le commerce électronique laissait également le choix aux Etats membres entre l’opt-in ou l’opt-out pour l’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique, en exigeant seulement que ces dernières puissent être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par le destinataire (art. 7, § 1er). En outre, pour les pays qui auraient choisi l’opt-out, la directive sur le commerce électronique demande qu’ils prennent des mesures pour garantir que les prestataires envoyant de tels messages respectent la volonté des personnes physiques ne souhaitant pas recevoir ce type de communication et consultent régulièrement les registres opt-out constitués à cet effet (art. 7, § 2).

665. Directive vie privée et LEN. Entre temps, l’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique a été explicitement interdit par la directive vie privée et communications électroniques1012, mettant fin au libre choix laissé aux Etats membres en ce qui concerne cette technique de communication particulière. Par ailleurs, la loi pour la confiance dans l’économie numérique1013 a clairement pris le parti de l’opt in, c’est-à-dire avec le consentement du destinataire. Elle entend donc lutter contre le « spamming1014 » et la publicité sauvage de sorte qu’il n’est plus possible en France, sous réserve du délai de transition accordé par la loi, d’envoyer une publicité non sollicitée à un consommateur1015, fût-elle relative à un service financier.

1010 DENOEUD A., les communications commerciales électroniques non sollicitées, mémoire DESS Droit du Numérique et des nouvelles Techniques, septembre 2004.

1011 Article L121-20-14 al. 1 du Code de la consommation.

1012 Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques).

666. Le rôle ambigu de la CNIL. Il est à noter que la CNIL semble revenir, dans une séance du 17 février 2005, sur la position qu’elle avait adoptée concernant l’envoi de courriel non sollicité vers une adresse nominative professionnelle. Cédant aux professionnels de l’e- mailing1016, elle fait une interprétation particulièrement audacieuse de l’article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications1017 : si le courriel est adressé à la personne en raison de sa fonction (et pour un produit ou service qui la concerne), le régime de l’opt-in est écarté1018. Ainsi, la CNIL ne va pas dans le sens souhaité par le groupe de travail sur la protection des données1019

D. Les voies de recours

667. Moyens adaptés. Les Etats membres doivent veiller à ce qu’il existe des moyens adéquats et efficaces pour assurer le respect de la directive dans l’intérêt du consommateur, notamment sous forme de recours judiciaires ou administratifs (art. 13, § 1er). Dans cette optique, ils doivent notamment permettre de saisir les tribunaux (art. 13, § 2) à des organismes publics, à des organisations de consommateurs ou à des organisations professionnelles ayant un intérêt légitime à agir.

1013 PATIN J.-C., LCEN et CNIL : quelle comptabilité ?, 14 mars 2005, disponible sur : www.legalbiznext.com

1014 Equipe de Recherche Créations immatérielles et Droit (ERCIM), VIVANT M. (sous la responsabilité de), Droit de l’Internet, JCP E, n°4, 22 janvier 2004, chron, p.123.

1015 OMARJEE S., l’évolution du droit de l’Internet, 9 septembre 2004, disponible sur : http://www.clic- droit.com/web/editorial/article.php?art_id=294°; VIOSSAT S., démêler les fils de la LEN, 6 octobre 2004, disponible sur : http://www.01net.com/article/252278.html

1016 GARLIN-FERRARD O., Interprétation réaliste par la CNIL de la LCEN dans le cadre du B to B, 24 mars 2005, disponible sur : www.clic-droit.com/web/editorial/imprimer.php?art_id=325.

1017 VERBIEST T., Pas d’opt-in pour les courriels envoyés vers une adresse nominative professionnelle, 24 mars 2005, disponible sur : www.journaldunet.com/juridique/juridique050324.shtml

1018 Quid alors des gérants qui cumulent généralement toutes les fonctions dans l’entreprise ?

1019 Groupe de travail sur la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel établi par la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, Avis 5/2004 portant sur les communications de prospection directe non sollicitées selon l’article 13 de la Directive 2002/58/CE, 27 février 2004, p.9.

668. Autorité de contrôle. De plus, les Etats membres doivent prendre « les mesures nécessaires pour que, lorsqu’ils sont en mesure de le faire, les opérateurs et fournisseurs de techniques de communication à distance mettent fin aux pratiques déclarées non conformes à la directive sur la base d’une décision de justice, d’une décision administrative ou d’une décision rendue par une autorité de contrôle qui leur est notifiée » (art. 13, § 3). Dans le cadre des réseaux numériques, une telle disposition concerne les prestataires intermédiaires (fournisseurs d’accès ou hébergeurs), qui pourraient ainsi être requis de bloquer l’accès à un site Web portant atteinte à la directive, sur injonction d’un juge, d’un organe administratif ou d’une autorité de contrôle.

669. Modes alternatifs de résolution. Les Etats membres doivent également encourager l’instauration ou le développement de procédures extrajudiciaires de résolution des litiges de consommation concernant la fourniture de services financiers à distance. Ils doivent notamment inciter les organes chargés du règlement extrajudiciaire de tels litiges à coopérer pour résoudre les litiges transfrontières (art. 14). Il s’agit clairement d’une promotion du réseau FIN-NET1020. Ce principe trouve également un écho en droit bancaire dans les dispositions de la loi MURCEF1021, les établissements de crédit devant désigner un médiateur « impartial » chargé de recommander des solutions aux litiges. A ce titre, on peut se demander si ces mesures ne sont pas en train d’être détournées par les établissements de crédit. En effet, leur objectif premier est de permettre et de favoriser l’accès à un règlement extrajudiciaire des litiges ; or la plupart des établissements ont institué une charte dans laquelle ils précisent les conditions d’accès à ce médiateur. Dans la totalité des cas, le litige doit d’abord être porté devant le responsable du service (d’où le litige est né) puis devant le directeur d’agence ; ensuite, il convient de saisir le service contentieux (régional ou national) avant de pouvoir enfin faire appel au médiateur. Il semble que la procédure soit fort longue pour accéder à une personne impartiale…

E. Autres mesures

670. Les sanctions à l’égard du fournisseur. En cas de non-respect par le fournisseur des règles nationales adoptées en application de la directive, les Etats membres doivent prévoir des sanctions appropriées, effectives, proportionnées et dissuasives (art. 11). À cet effet, ils peuvent notamment prévoir que le consommateur peut résilier le contrat à tout moment, sans frais et sans pénalité.

1020 Pour mémoire, ce réseau vise notamment à faciliter la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation dans le cas où le prestataire de services est établi dans un autre État membre que celui où réside le consommateur. Il a été lancé par la Commission européenne le 1er février 2001.

1021 Loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier.

671. Le caractère impératif des dispositions de la directive. L’article 12 prévoit que le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés en vertu de la directive. En d’autres termes, même si les parties choisissent la loi d’un Etat tiers pour régir le contrat, les Etats membres doivent faire en sorte que le consommateur ne puisse être privé de la protection accordée par la directive, si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d’un ou plusieurs Etats membres.

672. La charge de la preuve. Les Etats membres peuvent prévoir que la charge de la preuve pèse sur le fournisseur, pour établir le respect de ses obligations d’information du consommateur, ainsi que l’existence du consentement du consommateur à la conclusion du contrat et à son exécution (art. 15, § 1er). La directive considère enfin comme abusive « toute clause contractuelle prévoyant que la charge de la preuve du respect par le fournisseur de tout ou partie des obligations que lui impose la présente directive incombe au consommateur » (art. 15, § 2). C’est sans doute sur ce point que l’Internet et les moyens techniques dont il dispose peuvent venir au secours des établissements de crédit, mais plus généralement au service des opérations bancaires et financières en facilitant la mise en œuvre des exigences légales.

673. L’archivage des contrats : La LEN impose au professionnel dans le cadre de sa relation avec un consommateur, l’archivage électronique de certains contrats noués en ligne. Cette obligation est énoncée à l’article 134-2 du Code de la consommation (art. 27 de la LEN) disposant que « lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait le demande ». La mise en place de cette disposition fut concrétisée par le décret du 16 février 20051022 qui a instauré le régime juridique de l’archivage. En vertu de ce texte d’application immédiate, tout contrat d’un montant dépassant le seuil de 120 € doit être conservé sur support électronique, pour une durée de dix ans à compter de sa conclusion s’il est d’exécution immédiate. « Ce délai correspond, ni plus ni moins, au délai de droit commun de l’article L.110-4 du Code de commerce relatif à la prescription des obligations nées entre commerçants et non- commerçants »1023. Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu’à la date de livraison du bien ou de l’exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à compter de celle-ci.

1022 Décret n° 2005-137 du 16 février 2005 pris pour l’application de l’article L. 134-2 du code de la consommation.

1023 BELLOIR P., Promulgation du décret du 16/10/2005 sur l’archivage des contrats conclus par voie électronique, 23 février 2005, disponible sur : www.juriscom.net .

Conclusion  :

674. Le cadre juridique. L’ensemble des textes applicables, et en premier lieu la directive de

2002, établissent et délimitent un cadre juridique cohérent des services financiers fournis en ligne. L’articulation entre les différentes directives ne présente pas de difficultés particulières et le contour des droits et obligations, tant du consommateur que du fournisseur de services financiers, est relativement bien déterminé en droit interne par l’ordonnance du 6 juin 2005 comme par la LEN.

675. Langue française. Ce régime de protection du consommateur est complété par d’autres mesures nationales. Quelle plus grande sécurité pour le consommateur que de lui garantir la compréhension des offres étrangères ? Aujourd’hui, l’obstacle de la langue est bien présent sur l’Internet ; les sollicitations d’établissements de crédit étrangers peuvent effectivement être plus avantageuses que celles proposées en France, mais si le consommateur ne peut les comprendre, tous les efforts accomplis resteront lettre morte. La loi Toubon1024 et surtout ses modifications envisagées1025, oeuvrent à la protection du consommateur français et au développement du commerce électronique transfrontalier en France.

676. Harmonisation européenne et sécurité du consommateur français. La crainte principale, quand on évoque la question de l’harmonisation européenne par rapport à la législation française, est l’harmonisation à la baisse. Or dans le cadre des dispositions législatives européennes relatives aux services financiers en ligne, force est de constater que l’harmonisation se fait plutôt par le haut (quantité et qualité de l’information précontractuelle), suivant les standards français (délai de rétractation de 14 jours déjà présent dans notre droit1026…). De ce point de vue, le consommateur investisseur français ne peut que s’en trouver rassuré. La directive de 2002 et sa transposition dans le Code de la consommation remplissent donc bien leur rôle et, assurent suffisamment la protection du consommateur.

1024 Loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française.

1025 Le Forum des droits sur l’Internet, Langue française – Le sénat s’interroge sur l’usage de la langue française sur Internet, actualités du 31 octobre 2005, disponible sur : www.foruminternet.org

1026 En cas de démarchage.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales