Le parasitisme d’un investissement et la réparation du préjudice

By 3 July 2013

2) La réparation du préjudice causé par le parasitisme des investissements d’autrui :

Si l’accent est surtout mis, dans le cas du parasitisme de la notoriété d’autrui, sur l’appauvrissement du parasité, le parasitisme des investissements économiques d’autrui se caractérise quant à lui bien moins par cet appauvrissement de la victime que par l’enrichissement corrélatif de l’auteur des actes déloyaux, lequel s’économise en effet par ces derniers bon nombre d’investissements tant financiers qu’intellectuels.

Diverses théories se sont alors faites jour par lesquelles doctrine et jurisprudence ont tenté de trouver, pour l’évaluation du montant du préjudice subi par le parasité, la bonne et juste mesure.

a – Le recours à la théorie de l’enrichissement sans cause :

La doctrine a tout d’abord tenté d’expliquer la sanction des agissements parasitaires par la théorie de l’enrichissement sans cause, théorie qui – selon M. Vatier – aurait en effet « pu servir à la lutte contre le parasitisme » 317 et qui – selon M. Burst – présente l’avantage de « concilier la nécessité de condamner le parasite qui s’est enrichi, alors que le parasité ne s’est pas nécessairement appauvri » 318. Ainsi, M. Lucas avait-il en 1975 proposé dans sa thèse cette explication, notamment à propos du savoir-faire et des créations abstraites qui, à l’époque, ne bénéficiaient d’aucune protection, l’auteur se fondant pour ce faire sur un certain nombre de décisions ayant expressément retenu le fondement de l’enrichissement sans cause pour la réparation du préjudice subi 319.

317 Vatier (B.), La concurrence parasitaire, Gaz. Pal. 1997, II, Doct. p. 1237 et s.

Ainsi le Tribunal de commerce de la Seine a-t-il admis dès 1895 que l’Agence Havas puisse exercer l’action de in rem verso contre ceux qui avaient pillé ses informations « réunies à grands frais » 320.

De même, M. Lucas cite, dans le domaine des créations publicitaires, l’affaire du slogan « Entrez dans l’Aronde », affaire dans laquelle la Chambre civile de la Cour de cassation avait rejeté la demande d’un salarié qui – prétendant être l’auteur dudit slogan – réclamait une indemnisation à la société Simca au motif que la preuve de l’appauvrissement de celui-ci n’était pas rapportée 321 : M. Lucas considère dès lors que le salarié – s’il avait pu apporter la preuve de son appauvrissement – aurait été admis à invoquer la théorie de l’enrichissement sans cause.

Peut encore être cité le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Nîmes le 26 Janvier 1971, lequel en effet s’est expressément référé à la théorie de l’enrichissement sans cause pour pallier l’impossibilité de recourir au droit de la propriété littéraire et artistique. Un ingénieur-conseil s’étant vu confier la réalisation d’études techniques à partir des plans d’un architecte, le Tribunal – après avoir refusé de considérer ses travaux comme étant originaux – a posé le principe en vertu duquel « le fait d’emprunter certains éléments du travail antérieur d’autrui engage la responsabilité de son auteur sur le terrain de l’article 1382 ou sur celui de l’enrichissement sans cause » 322.

De même, Loïc Cadiet a-t-il pu estimer, à l’occasion de l’affaire « Ungaro », que « c’est plutôt du côté des principes de l’enrichissement sans cause et de l’action de in rem verso que l’on pourrait être tenté de fonder la sanction du parasitisme ». En effet, la Cour d’appel de Paris – dans cette affaire – caractérisa le parasitisme économique comme s’analysant, « à l’instar du parasitisme observé dans le règne végétal ou animal », « en une prise de la substance de l’autre ainsi appauvrie et parfois même conduite au dépérissement ». Ainsi les termes de l’arrêt étaient-ils assez suggestifs car si l’appauvrissement est clairement évoqué, la « prise » de substance peut quant à elle être assimilée à un enrichissement. Aussi M. Cadiet vint-il dans sa note faire un véritable plaidoyer en faveur du recours à cette théorie et ce, après avoir distingué l’exploitation illégitime de la notoriété d‘autrui se caractérisant pour l’entreprise parasitée par « la perte d’une chance de développement » et l’utilisation illégitime des investissements d’autrui où la situation, selon lui, « se caractérise moins, au premier degré, par l’appauvrissement du parasité que par l’enrichissement du parasite qui, très immédiatement, fait l’économie d’un certain nombre d’investissements ».

318 Burst (J.-J.), Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, 1993, spéc. p. 156.
319 Lucas (A.), La protection des créations industrielles abstraites, Litec 1975, cité par Mme Izorche.
320 Trib. Com. Seine 4 Sept. 1895, D. Périod. 1902, I, p. 405.
321 Cass. Civ. 21 Mai 1963, Ann. Prop. Ind. 1964, p. 278.
322 TGI Nîmes 26 Janv. 1971, JCP éd. G. 1971, II, n° 19767, note M. A.

Alors que, comme le constate Mme Izorche 323, une telle explication serait difficilement envisageable dans le cadre étroit de l’action en concurrence déloyale tant l’accent y est mis sur le préjudice subi par la victime et sur lui seul, en l’occurrence la « perte » de clientèle, faire le choix d’envisager non plus le préjudice subi par la victime mais les avantages perçus par l’auteur, lequel en effet s’enrichit injustement, permet dès lors d’appliquer la théorie de l’enrichissement sans cause. Aussi M. Cadiet considère-t-il que l’action de in rem verso peut être envisagé et expose-t-il ses arguments : « Le recours à l’enrichissement sans cause permettrait même d’expliquer cette curiosité observée par certains auteurs qu’en matière d’agissements parasitaires, les victimes sont ‘‘indemnisées au prorata de l’enrichissement accusé par le fautif’’ de telle sorte que ‘‘le préjudice s’apprécie dans la personne de son auteur et non dans celle de sa victime’’. Quant aux conditions de fond de l’action de in rem verso, on pourrait les considérer comme étant remplies, l’enrichissement du parasite (économie d’investissements) découlant de l’appauvrissement du parasité (dépense d’investissements) » 324.

Toutefois, s’il faut bien admettre que les décisions visant l’enrichissement sans cause sont – dans le flot des décisions rattachant le traitement du parasitisme à la responsabilité civile – insignifiantes, M. Cadiet lui-même tempère ses ardeurs en reconnaissant que « ce recours à l’enrichissement sans cause ne s’impose pas à l’évidence », ce que confirme d’ailleurs M. Dupichot en estimant que l’action de in rem verso, par son caractère subsidiaire, « ne saurait donc suppléer les carences de l’action en contrefaçon ou de l’action en concurrence déloyale » 325.

Plus généralement, la doctrine hostile à l’enrichissement sans cause a fait valoir que le préjudice se déterminait au sein de la responsabilité civile « en contemplation de la victime et non de l’auteur du dommage » 326. Ainsi, pour la majorité de la doctrine et notamment M. Le Tourneau, le succès de l’action de in rem verso suppose un certain nombre de conditions dont il fait l’inventaire et qui, en fait, sont selon lui « autant d’obstacles à l’utilisation en pratique de ce quasi-contrat dans des affaires de parasitisme » :

Alors que le succès de l’action suppose une triple condition économique, à savoir un enrichissement de l’un, un appauvrissement de l’autre et un lien de causalité entre les deux, il sera souvent impossible d’établir une corrélation entre l’enrichissement et l’appauvrissement.

323 Izorche (M.-L.), Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, réf. précitées.
324 Cadiet (L.), note sous CA Paris 18 Mai 1989, Ungaro, réf. précitées.
325 Dupichot (J.), Pour une réflexion doctrinale sur la (nécessaire) sanction du parasitisme économique : vers un particularisme des sanctions ou vers un retour au droit commun ?, réf. précitées.
326 Le Tourneau (P.), J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. n° 227, spéc. n° 106.

Alors qu’il suppose également une condition juridique de fond, en l’occurrence l’absence de cause, M. Le Tourneau relève que la création – lorsqu’elle n’est pas réservée à son titulaire par un droit privatif – est alors, dans l’état actuel du droit positif, « de libre parcours » de telle sorte que son usage par un tiers est causé.

Alors qu’une condition procédurale – l’absence d’une autre voie de droit – est encore nécessaire, l’action de in rem verso, subsidiaire par nature, ne saurait suppléer les carences de l’action en responsabilité civile qui échouerait si elle était intentée ou qui aurait échoué.

L’action en restitution ouverte à l’appauvri, enfin, n’a pas pour conséquence automatique la récupération de la totalité du gain de l’enrichi de telle sorte que la répétition de l’indu est doublement limitée, la restitution ne pouvant excéder ni le montant de l’enrichissement, ni celui de l’appauvrissement. Ainsi, dans l’hypothèse où l’enrichissement est inférieur au dommage subi, le parasité devra se contenter de la plus faible des deux sommes : il est alors perdant par rapport à la réparation de la responsabilité civile.

Une autre théorie fut alors proposée : la théorie civile des fruits.

b – Le recours à la théorie des fruits :

Insatisfaite du recours à la théorie de l’enrichissement sans cause, une partie de la doctrine est en effet venue proposer de recourir au droit de propriété et de permettre à la victime de revendiquer les fruits produits par le bien parasité en vertu des articles 546 et 547 du Code civil : si le premier article en effet, donne au propriétaire d’une chose « droit sur tout ce qu’elle produit », l’article 547 distingue parmi les diverses catégories de fruits les « fruits civils ».

Ainsi M. Korman suggère-t-il, en se plaçant sous l’angle du droit de propriété et en ne visant que les signes distinctifs, d’autoriser la victime des agissements parasitaires – en tant que « propriétaire » du signe distinctif usurpé – à revendiquer la restitution des fruits produits par son « bien », c’est à dire la restitution de la somme d’argent que le parasite aura fait produire au signe distinctif notoire dont il s’est emparé 327, solution à laquelle semble être favorable M. Le Tourneau qui propose même de l’étendre à l’usurpation de toute valeur économique de l’entreprise en considérant que les investissements constituent l’accessoire du fonds.

Un obstacle jurisprudentiel de taille semble néanmoins pouvoir être avancé en vertu duquel la Cour de cassation s’oppose à ce que les tribunaux reconnaissent l’existence d’un quelconque droit privatif en dehors des cas où le législateur l’a expressément prévu. Ainsi la Cour rappelle-t-elle régulièrement que les juges ne peuvent faire abstraction, en matière de signes distinctifs, du principe de spécialité, ce qui a pu conduire la Chambre commerciale à reprocher à une cour d’appel d’avoir, en retenant la responsabilité du défendeur « en raison non d’un abus de droit mais de l’atteinte portée à une dénomination notoire qui serait indisponible dans tous les secteurs de l’activité économique », méconnu la règle de la spécialité des marques et violé l’article 1382 du Code civil 328.

327 Korman (C.), Les fruits restitués du parasitage économique, Gaz. Pal. 1988, II, Doct. p. 703 et s.
328 – Cass. Com. 27 Mai 1986, D. 1986, Jur. p. 526, note Durrande S. – Dans le même sens : Cass. Com. 4 Juin 1991, Cie française de commerce et a. c/ The Coca-Cola company, Bull. civ. 1991, IV, n° 210, p. 148 et s.

La réparation du préjudice subi s’accompagnera parfois d’une mesure certes accessoire mais bien souvent importante aux yeux de la victime : la publicité de la décision de condamnation du parasite.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales