Adaptation du droit français de la preuve aux technologies
§3. L’adaptation du droit français de la preuve aux technologies de l’information
542. Transposition
Suite à l’adoption de la directive européenne sur les signatures électroniques, la France s’est vite dotée d’une législation sur la preuve électronique, par l’adoption de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.
Cette loi est censée, dans une certaine mesure, assurer la transposition de la directive européenne du 13 décembre 1999 (755). Le texte adopté se limite à modifier les règles du Code civil relatives à la preuve.
Partant, la preuve dans le secteur bancaire s’en trouve également modifiée.
Pour ce qui est de la fixation du régime juridique des prestataires de service de certification et des questions plus techniques, il renvoie à l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.
Les grandes orientations de la loi française peuvent se résumer au nombre de quatre : définition de la preuve littérale indépendamment du support (A), équivalence juridique entre la preuve littérale électronique et la preuve traditionnelle (sur support papier) (B), consécration légale du caractère supplétif des règles de preuve et pouvoir du juge de trancher les conflits de preuve (C), et enfin, définition fonctionnelle de la signature en général et de la signature électronique en particulier ; pourtant la pratique bancaire semble s’éloigner des principes de base (D).
755 Pour une étude sur le lien entre la loi française et la directive européenne, v. CAPRIOLI E. A, La loi française sur la preuve et la signature électronique dans la perspective européenne, JCP, n° 18, 3 mai 2000, pp. 787-795. Pour un commentaire de la loi, v. SÉDALLIAN V., Preuve et signature électronique, disponible sur : http://www.juriscom.net/chronique/2/fr0509.htm; GAUTIER et LINANT DE BELLEFONDS, JCP 2000. I. 236 ; MERCOLI, JCP N, 2001, 44 ; MORENO, LPA, 27 septembre 2000 ; NATAF et LIGHTBURN, JCP E, 2000.836 ; RAYNOUARD, Rép. Défrenois 2000 ; 593 ; ROCHFELD, chron. leg. RTD civ. 2000. 423 ; RUET, Bull. Joly Bourse, mai-juin 2000 ; SCHWERER, Contrats conc. consom., 2000, Chron.16 ; TREBULLE, LPA, 20 avril 2000 ; Projet de loi sur la preuve électronique : CATALA, JCP 1999.I.182 ; DEVEZE, Mélanges CABRILLAC, p.449 ; GAUTIER, LPA, 7 février 2000 ; GRYNBAUM, Comm. com. électr. 1999 chron. 2 ; HASSLER, LPA, 21 septembre 1999 ; J. HUET, D 2000, chron. 95 ; PENNARUN, LPA, 27 janvier 2000.
A. Définition de la preuve littérale indépendamment du support
543. Raisonnement
Afin de faire entrer la preuve électronique dans le Code civil, le législateur français a procédé en deux étapes.
La première consiste à définir la preuve littérale, ou preuve par écrit, de manière large afin d’y inclure l’écrit électronique (article 1316).
La seconde vise à préciser la valeur juridique attribuée à la preuve littérale sous forme électronique, en privilégiant une logique d’assimilation (articles 1316-1 et 3).
544. Emancipation par rapport au papier
L’article 1316 nouveau du Code civil donne une définition large de la preuve littérale afin de la rendre indépendante de son support : « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».
Ainsi, la preuve littérale ne s’identifie plus au papier.
Elle ne dépend plus non plus des modes de transmission : l’écrit reste comme tel même s’il est stocké ou transféré sous forme électronique, à condition toutefois qu’il puisse être à nouveau intelligible756.
756 L’écrit doit donc pouvoir être lisible et compréhensible par l’homme.
Un écrit peut désormais être fixé ou transmis sur tout support, matériel ou immatériel : papier manuscrit ou imprimé, CD-Rom, disquette, disque dur, fibre optique, ondes hertziennes… On peut donc dire que la définition est technologiquement neutre et qu’elle devrait largement conforter les établissements de crédit qui effectuent de nombreux échanges électroniques entre eux ou avec leurs clients.
De même, ces dispositions sont de nature à favoriser la dématérialisation des opérations bancaires dans la mesure où l’envoi de courriel pourra prouver la satisfaction par l’établissement de crédit de certaines de ces obligations ; on pense par exemple à l’article L.312-1-1 du Code monétaire et financier qui impose (sauf si la convention de compte en dispose autrement) que toutes les opérations en crédit et en débit d’un compte de dépôt soient portées à la connaissance du client à intervalle régulier n’excédant pas un mois.
Mais, allant plus loin, admettre que les documents électroniques puissent être apportés comme preuve, c’est aussi reconnaître que l’établissement de crédit peut remplir toutes ses obligations de type informatif par voie électronique (tout en réduisant ses coûts).
545. Remarques
Précisons que, avec cette définition, il convient aussi de distinguer l’écrit d’autres notions, telles que l’acte sous seing privé, l’acte authentique, l’original, la copie, etc.
L’exigence d’un écrit doit donc être considérée comme une exigence minimale, à laquelle on peut ajouter celle d’une signature, de l’intervention d’un notaire, etc.
Notons, enfin, que cette définition vaut tant pour les actes authentiques que pour les actes sous seing privé, puisqu’elle est consacrée par un paragraphe intitulé « Dispositions générales » qui précède les paragraphes relatifs à ces deux types d’actes.
B. Equivalence juridique entre preuve littérale électronique et preuve traditionnelle
546. Principe
Les points 1 et 3 de l’article 1316 semblent traiter respectivement de la recevabilité (admissibilité) de la preuve littérale électronique et de la force probante de celle-ci, et prévoient un principe d’équivalence avec la preuve littérale sur support papier si certaines conditions sont remplies.
En effet, selon l’article 1316-1 « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».
547. Conditions
Cet article reconnaît donc expressément l’admissibilité de l’écrit électronique comme mode de preuve, à la double condition que puisse être identifié celui dont il émane et que les conditions dans lesquelles il est établi et conservé en garantissent l’intégrité.
On peut toutefois se demander si l’exigence de respect de ces conditions n’est pas prématurée.
Les fonctions d’identification et de maintien de l’intégrité doivent-elles réellement être vérifiées pour permettre au juge de déclarer un écrit électronique recevable ?
La définition étendue de l’article 1316 ne suffit-elle pas à permettre au juge de considérer comme recevable tout écrit, même électronique ?
Le respect de ces fonctions d’identité et d’intégrité ne conditionneraient- elles pas plutôt, après avoir déclaré recevable un mode de preuve, l’appréciation qui serait faite par le juge de sa valeur probante (c’est-à-dire de la force probante reconnue par la loi aux différents niveaux de la preuve littérale : commencement de preuve par écrit ou acte sous seing privé) ?
Enfin, on peut se demander s’il n’est pas redondant, sans compter la confusion qui en découle, d’indiquer les fonctions d’identité et d’intégrité dans un article qui traite de l’écrit électronique alors qu’elles semblent constituer, selon l’article 1316-4, les fonctions de la signature.
548. Assimilation
L’écrit électronique étant désormais recevable, reste à déterminer la nature ou le degré de la force probante attachée à ce mode de preuve.
Le législateur français n’a pas voulu instituer de hiérarchie entre le support électronique et le support papier, comme le précise l’article 1316-3 : « L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».
Ainsi, lorsque le document électronique décrivant l’opération bancaire n’est pas signé, il a la force probante très limitée accordée aux écrits sur papier non signés, qui sont de simples indices laissés à l’appréciation du juge, et peuvent le cas échéant être considérés comme un commencement de preuve par écrit.
Par contre, lorsqu’il est signé, l’acte sous forme électronique a exactement la même force probante que l’acte sous seing privé, c’est-à-dire qu’il ne peut être contesté que par un autre acte, authentique ou sous seing privé757.
Encore faut-il, bien entendu, que l’on puisse considérer que l’écrit électronique est signé, ce qui suppose l’usage d’un procédé fiable répondant aux fonctions de la signature telles que décrites à l’article 1316-4.
C. Pouvoir du juge de trancher les conflits de preuve et consécration légale du caractère supplétif des règles de preuve
549. Latitude laissée
Etant donné l’absence de hiérarchie entre les preuves littérales électronique et traditionnelle, il était nécessaire de déterminer la manière de régler les éventuels conflits entre une preuve littérale sous forme électronique et une preuve littérale sur support papier.
L’article 1316-2 confie au juge le soin de trancher ces conflits éventuels au cas par cas : « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support ».
550. Le caractère supplétif
De plus, on constate que cet article consacre légalement un principe unanimement reconnu par les jurisprudences française et belge758, qui est celui du caractère supplétif des règles de preuve du Code civil, sans préjudice toutefois des dispositions particulières relatives notamment à la protection du consommateur759.
757 Rapport de JOLIBOIS C., au nom de la commission des lois, n° 203 (1999-2000), disponible sur : www.legifrance.gouv.fr/.
758 La Cour de cassation belge a décidé que les dispositions légales relatives à la preuve n’étaient ni d’ordre public (Cass., 30 janv. 1947, Pas., 1947, I, p.29 ; Cass., 30 sept. 1948, Pas., 1948, I, p.520 ; Cass., 20 juin 1957, Pas., 1957, I, p.1256) ni impératives (Cass., 16 oct. 1962, Pas., 1963, I, p.229 ; Cass., 22 mars 1973, Pas., 1973, I, p.695 ; Cass., 24 juin 1994, Pas., 1994, I, p.651). Pour la France, v. SÉDALLIAN V., op.cit., et les notes.
759 On pense particulièrement aux clauses abusives.
Il en résulte que les établissements de crédit ne devront donc plus nécessairement conclure avec leurs partenaires et clients une convention préalable déterminant le régime probatoire des actes passés par voie électronique.
