L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
§1. Les évolutions de textes favorisant la conclusion des contrats en ligne
478. Plan
Concernant indirectement les opérations bancaires et financières, des textes transversaux sont intervenus pour faciliter la conclusion des contrats via l’Internet.
Au plan communautaire, il s’agit de l’article 9 de la directive sur le commerce électronique (A) ; en droit interne (B), ce texte a fait l’objet d’une transposition par la loi pour la confiance dans l’économie numérique.
A. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
479. Un principe assorti d’exceptions
L’article 9 de la directive sur le commerce électronique enjoint clairement aux Etats membres de favoriser la conclusion des contrats via l’Internet.
Si le paragraphe premier pose le principe (a), le deuxième propose, pour certains types de contrats particulièrement sensibles et où le formalisme est traditionnellement de rigueur, une série d’exceptions (b).
a. Le principe établi par l’article 9 §1 : supprimer les obstacles
480. Le texte et les moyens
Aux termes de l’article 9, §1er de la directive sur le commerce électronique581, il est clair qu’il ne saurait plus y avoir de distinction entre la conclusion d’un contrat matérialisé et celle d’un contrat dématérialisé.
L’Internet ne justifie pas à lui seul un traitement particulier ; il est de ce point de vue réellement considéré comme un mode de communication.
A cette fin, les Etats membres doivent procéder à une adaptation de leur législation contenant des exigences, notamment de forme, susceptibles d’entraver directement ou indirectement la conclusion de contrats par voie électronique.
Le considérant n°34 de la directive précise d’ailleurs que cet ajustement doit être opéré par un examen systématique de la législation relative à l’ensemble du processus contractuel.
Les travaux préparatoires de la directive sont très clairs à cet égard : les Etats membres doivent faire cet examen de manière qualitative, ce qui veut dire qu’ils ne peuvent se contenter de modifier dans la réglementation des mots clés (par exemple « papier »), mais doivent identifier tout ce qui, en pratique, peut empêcher l’utilisation « effective » des contrats électroniques582.
Aussi, les Etats membres doivent-ils, notamment, supprimer les dispositions qui interdisent ou limitent manifestement l’utilisation de la voie électronique pour contracter, et adapter les exigences de forme qui ne peuvent être remplies par voie électronique ou qui créent une insécurité juridique, dans la mesure où il n’est pas certain qu’elles puissent être appliquées au contrat électronique583.
581 « Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion de contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».
582 V. le commentaire article par article de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 18 novembre 1998 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1998) 586 final, p. 26.
583 V. les exemples énumérés dans le commentaire article par article de la proposition de directive, op. cit, pp.26-27.
481. Précision
Allant plus loin, il convient de noter que la directive sur le commerce électronique n’oblige pas nécessairement les Etats membres à supprimer les exigences de forme pour les contrats « usuels », mais à faire en sorte que celles-ci puissent également être satisfaites par voie électronique.
En effet, selon le considérant n°35, « la présente directive n’affecte pas la possibilité pour les Etats membres de maintenir ou d’établir pour les contrats des exigences juridiques générales ou spécifiques qui peuvent être satisfaites par des moyens électroniques (…) ».
Il faut donc entendre que le formalisme peut faire l’objet d’une adaptation au contexte électronique. La question de la nature du formalisme visé par cette mesure se pose ensuite naturellement : la directive vise-t-elle le formalisme ad probationem ou ad validitatem ? Le texte de l’article ne le précise pas.
Mais, les exceptions qu’il prévoit sont relatives à des contrats où le formalisme ad validitatem est bien présent ; a contrario, on pourrait en déduire que la directive ne vise qu’une dématérialisation du formalisme ad probationem.
Pourtant, au regard de la généralité de ses termes, on peut penser que ce texte revêt autant d’importance pour le formalisme ad probationem que pour le formalisme ad validitatem ; il nous semble en conséquence que l’ensemble des obstacles nés du formalisme ad validitatem doit également être supprimé.
482. Champ d’application
Sous réserve des exceptions prévues au paragraphe 2, cette obligation porte sur toutes les étapes du « processus contractuel ». Cette dernière notion inconnue comme telle dans notre droit mérite quelques explications.
S’il est vrai que l’article 9 de la directive utilise les mots « conclusion des contrats par voie électronique », il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée exacte de cette disposition. Sont visées, en réalité, toutes les étapes du processus contractuel.
A cet égard, le considérant n° 34 de la directive sur le commerce électronique précise : « il convient que l’examen des législations nécessitant cet ajustement (…) porte sur l’ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel, y compris l’archivage du contrat »584.
En effet, il se peut qu’une formalité, requise en amont ou en aval de la conclusion du contrat, entrave indirectement la conclusion de celui-ci par voie électronique. Il en est ainsi par exemple du mandat de se porter caution qui doit comporter la mention manuscrite585.
En conséquence, la notion de « processus contractuel » comprend toutes les étapes allant de la période précontractuelle (prospectus publicitaires, offre par écrit, autres documents de la période précontractuelle, etc.) jusqu’à l’archivage, en passant par les modalités relatives à l’exécution du contrat (facturation, paiement, livraison) ou à la fin de celui-ci (terme, résiliation, etc.), à sa modification, à son enregistrement, à son dépôt éventuel, etc.
Il s’agit donc de lever le moindre obstacle à l’automatisation complète du processus contractuel586 c’est-à-dire, finalement, de « numériser » le principe juridique du contrat.
584 Cette précision se retrouve également dans le commentaire article par article de la proposition de directive, op. cit., p. 26.
585 Dernièrement Civ. 1ère, 4 juin 2002, LPA 8 octobre 2002 n° 201, chronique de droit des sûretés, février-juillet 2002 (1ère partie), n° 1, note HOUTCIEFF D.
586 DEMOULIN M. et MONTERO E., La conclusion des contrats par voie électronique, FONTAINE M. (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles : Bruylant, Paris, LG.D.J., 2002, pp. 710-711, n°25.
b. Les exceptions de l’article 9 §2
483. Des contrats « sensibles »
L’article 9, §2, dispose que « les Etats membres peuvent prévoir que le paragraphe 1 ne s’applique pas à tous les contrats ou à certains d’entre eux qui relèvent des catégories suivantes :
- a. les contrats qui créent ou transfèrent des droits sur des biens immobiliers, à l’exception des droits de location ;
- b. les contrats pour lesquels la loi requiert l’intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique ;
- c. les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale ;
- d. les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des successions ».
484. Un formalisme sécuritaire
Sont notamment visés587 les contrats de gage, de caution personnelle, les contrats conclus devant un notaire ou un officier public, etc. Il s’agit de conventions que la loi a voulu entourer de différentes formalités et garanties.
Si l’on peut aisément comprendre le législateur européen en ce qui concerne certains contrats soumis à une publicité particulière ou dont la validité est conditionnée par l’intervention d’un tiers, en revanche le contrat de caution n’est quant à lui ni subordonné à la présence d’un notaire, ni soumis à publicité.
Le contrat de caution d’un prêt qui constitue un engagement relativement grave, fait l’objet quasi systématiquement d’un simple acte sous-seing privé entre l’emprunteur et l’établissement de crédit.
L’exception ainsi prévue par le texte européen est de ce point de vue critiquable. Cependant, il convient de remarquer que le recours aux exceptions permis par la directive n’est qu’une simple faculté et non une obligation588 pour les Etats.
Toujours est-il qu’en matière d’actes nécessitant la forme authentique, le législateur français fait preuve d’une adaptation considérable : l’article 1317, alinéa 2, du Code civil prévoit que l’acte authentique peut être dressé sur support électronique.
Le législateur s’est toutefois accordé le temps de la réflexion en stipulant que l’établissement et la conservation de ce support devront être fixées par décret (art. 1317, al. 2, in fine). En raison de la complexité de la matière, ce décret est toujours en cours de rédaction589.
587 GOURIO A., Le nouveau cadre juridique du crédit aux particuliers en Europe, RDBF, mars-avril 2003, n° 2, p.130.
588 L’article 9§2 emploie le verbe « peuvent ».
589 Différents problèmes devront ainsi être abordés, tenant principalement aux caractéristiques de l’acte authentique : la présence de l’officier public, sa signature, la conservation et l’archivage de l’acte ainsi que les notions de copie et d’original (sur ce point, v. l’avis n°608 présenté au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi (n°528) pour la confiance dans l’économie numérique par TABAROT M., 11 février 2003, pp. 62-63).
