L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet

By 6 July 2013

L’articulation des directives avec les autres textes – Section 2.

703. Plan. La question de « l’internetisation » totale des services financiers renvoie aux législations particulières en la matière. En effet, la directive de 2002 ne peut utilement définir les obligations qu’elle impose que parce qu’il existe antérieurement un terrain propice, préparé par la directive sur le commerce électronique : la légalité de tels services est déjà assurée par la clause de marché intérieur. Si leur soumission à la directive de 2002 n’est pas en cause, en ce qu’elle concerne tous les services financiers susceptibles d’être fournis à distance, la cohérence du système juridique mis en place peut, quant à elle, être remise en question dans la mesure où la directive sur le commerce électronique prévoit un certain nombre de dérogations1073 à cette clause. En outre, elle prévoit la possibilité de mesures spécifiques concernant les services financiers non harmonisés (§2) ; néanmoins, s’agissant de la question de l’adaptation à l’Internet des autres législations sectorielles se pose au préalable (§1).

§1. L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet

704. Les dérogations. La directive de 2000 prévoit, elle-même, dans son annexe les dérogations à la clause de marché intérieur. Il s’agit principalement de la réglementation relative aux obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs (A). D’autres problèmes spécifiques seront ensuite évoqués (B).

A. Les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs

705. La dérogation générale. Une dérogation générale au principe de la loi du pays d’origine est prévue notamment pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs. Cette dernière n’étant pas censée établir de règles additionnelles de droit international privé, il convient d’appliquer les dispositions de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et de déterminer la loi de la banque.

706. Problème lié à la portée de la dérogation. Mais la portée de cette dérogation n’est pas claire.

En effet, le considérant 56 énonce que, « en ce qui concerne la dérogation prévue par la présente directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs, celles-ci doivent être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments essentiels du contenu du contrat, y compris les droits du consommateur, ayant une influence déterminante sur la décision de contracter ». Faut-il en déduire que la dérogation couvre non seulement le contrat en lui-même mais également les aspects précontractuels ?

707. Position doctrinale. Comme le révèle Monsieur E. CRABIT, le choix des termes « obligations contractuelles » par le législateur est délibéré et entend clairement exclure les obligations précontractuelles. En effet, au cours de l’élaboration de ce texte, certains Etats membres avaient proposé d’étendre la dérogation au domaine contractuel. Ces propositions ont finalement été rejetées, afin de ne pas élargir la dérogation et risquer ainsi de diminuer l’impact de la clause de marché intérieur, sachant que les Etats membres disposaient de toute façon d’une possibilité de dérogation au cas par cas en vertu de l’article 3, § 41074. Par ailleurs, d’autres divergences fondamentales demeurent, notamment en droit des contrats. Pour cela, l’absence d’harmonisation de la notion d’offre pourrait poser problème dans le contexte de l’application de la clause de marché intérieur. Cet argument plaiderait en faveur d’une interprétation large de la dérogation, incluant la phase précontractuelle. Néanmoins, de nombreux arguments nous conduisent à une interprétation restrictive. S’agissant de dérogations au principe du pays d’origine, certains auteurs soutiennent que les dispositions de l’annexe sont de stricte interprétation, ce qui irait à l’encontre d’une inclusion du domaine précontractuel dans le champ de l’exception relative aux contrats de consommation1075.

708. La cohérence du système. En outre, l’article 3, § 4 permet aux États membres d’adopter des mesures spécifiques restrictives de la libre circulation des services de la société de l’information notamment lorsque les objectifs de protection du consommateur sont menacés. Si la dérogation de l’annexe relative aux contrats conclus par les consommateurs couvrait également les aspects précontractuels, la possibilité de dérogations spécifiques, offerte aux États membres par l’article 3, § 4, n’aurait aucune raison d’être, compte tenu de la portée générale des dérogations de l’annexe. Une interprétation restrictive de la dérogation générale concernant les contrats conclus par les consommateurs permettrait donc de respecter la cohérence interne du dispositif de la directive.

709. Apports de la directive de 2002. Le cas échéant, on peut se demander si l’harmonisation des règles régissant la phase précontractuelle (obligations d’information en particulier) est suffisante pour pouvoir s’en remettre au principe du contrôle par le pays d’origine dans une matière sensible comme celle des contrats de consommation. Sans tomber dans un optimisme excessif, on peut remarquer que la directive sur les services financiers entend précisément rapprocher les législations des Etats membres à cet égard et qu’elle prévoit une harmonisation maximale1076 puisque, sauf exception, les Etats membres ne devraient pas envisager d’autres dispositions que celles établies par la directive [pour les domaines qu’elle harmonise1077]. Il en est ainsi notamment de l’information précontractuelle. En témoigne la transposition fidèle opérée par le législateur français avec l’ordonnance du 6 juin 2005.

1073 Dérogation générales : annexe I de la directive et particulières : art. 3, §§ 4 à 6.

1074 CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet Méditerranée, RDUE, 4/2000, pp. 797-798.

1075 En ce sens, PILETTE A., La directive commerce électronique : un bref commentaire, A.et M., 2001/1, p. 37.

1076 Sur l’efficacité des techniques d’harmonisation, Comment traiter le cloisonnement juridique des marchés, GOURIO A., RDBF, mars-avril 2003, n° 2, p.144.

1077 HUPPE S., La directive du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs : apports et limites, mémoire DESS Banque et Finances 2002/2003, p.56.

710. Problème lié à la loi applicable. La détermination de la loi applicable au contrat, en l’absence de clause la déterminant, n’est pas, quoi qu’on en dise, chose aisée. Le principal reproche, fait à cette situation au-delà de l’insécurité juridique de principe, est que les règles de détermination de la convention de Rome pouvaient aboutir à désigner une loi moins favorable au consommateur que celle de son pays de résidence. « En effet, à défaut de règles communes imposées par la directive, il existe un risque de glissement des standards législatifs vers ceux les plus favorables aux prestataires de services »1078. La directive de 2002 vient quelque peu vider ce problème de sa substance en organisant une telle harmonisation (même s’il reste le problème de la détermination elle-même).

B. Autres réglementations

711. La monnaie électronique. Un certain nombre de dérogations générales énoncées dans l’annexe I de la directive de 2000 renvoie à certaines dispositions communautaires relatives aux services financiers. En premier lieu, l’article 3 ne s’applique pas en matière d’émission de monnaie électronique par des établissements ne bénéficiant pas du passeport européen1079. Cette dérogation est logique, dans la mesure où la directive sur la monnaie électronique permet l’exemption d’établissements de monnaie électronique de tout ou partie des ses dispositions ainsi que des obligations découlant de la directive sur les établissements de crédit1080. Ce dernier instrument prévoit précisément une clause de marché intérieur en vertu de laquelle les activités d’un établissement de crédit agréé et contrôlé par un État membre (État membre d’origine) peuvent être librement exercées dans les autres États membres tant par voie d’établissement de succursales (liberté d’établissement) que par voie de prestation de services (libre circulation des services)1081. Mais l’article 8, § 2, de la directive monnaie électronique précise que, en cas d’exemption accordée conformément à l’article 8, § 1er, il sera dérogé au régime de reconnaissance mutuelle instauré par la directive sur les établissements de crédit. Dans la mesure où ces instruments prévoient un régime de reconnaissance mutuelle assorti d’une faculté de dérogation, il était logique qu’un instrument général tel que la directive sur le commerce électronique respecte ce régime spécifique.

1078 CRUQUENAIRE A. (avec la collaboration de C. LAZARO), La clause de marché intérieur : clef de voûte de la directive sur le commerce électronique, in Le commerce électronique européen sur les rails ? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 69.

1079 C’est-à-dire des institutions pour lesquelles les Etats membres ont appliqué une des dérogations prévues à l’article 8, § 1er, de la directive 2000/46/CE relative à la monnaie électronique.

1080 Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice.

1081 Article 18 de la directive 2000/12/CE, précitée. Cf. également les articles 22, 26 et 27 concernant les pouvoirs respectifs des pays d’origine et d’accueil.

712. La publicité des OPCVM. L’annexe I prévoit également une dérogation relative à la publicité des OPCVM. En effet, la directive 85/611/CEE1082 coordonnant les dispositions applicables en la matière comporte également une clause de marché intérieur dont les effets sont limités aux aspects harmonisés par la directive. L’article 44, § 2, de cette directive précise ainsi que tout OPCVM peut faire de la publicité dans l’État membre de commercialisation. Il doit cependant respecter les dispositions régissant la publicité dans cet État1083. Le législateur européen a veillé à ne pas porter atteinte à la cohérence de ce régime spécifique dans le cadre du régime plus transversal de la directive sur le commerce électronique. La clause de marché intérieur est donc écartée ici également. On peut simplement regretter que la directive de 2002 ne soit pas allée plus loin dans ses dispositions sur les communications non sollicitées en instaurant le même type de règles visant le respect de la législation du pays de destination en cas de démarchage, distinguant clairement de ce fait, la légalité du site ayant un rôle passif du rôle actif de la publicité.

1082 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

1083 Cf. également le considérant n° 5, qui précise que l’application des règles communes minimales établies par la directive « constitue une garantie suffisante pour permettre (…) aux organismes de placement collectif situés dans un État membre de commercialiser leurs parts dans les autres États membres sans que ces derniers puissent soumettre ces organismes ou leurs parts à quelque disposition que ce soit, sauf celles qui, dans ces États, ne relèvent pas des domaines régis par la présente directive (…) ».

1084 Directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive « assurance non vie »), considérant n° 5.

713. Les assurances. En matière d’assurances également, le législateur communautaire a réalisé une harmonisation minimale, « nécessaire et suffisante pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel, qui permet l’octroi d’un agrément unique valable dans toute la Communauté et l’application du principe du contrôle par l’État membre d’origine »1084. Ainsi l’article 5 de la directive 92/49/CE prévoit-il que l’agrément obtenu dans l’État membre d’origine est valable pour l’ensemble de la Communauté et permet à l’entreprise titulaire d’y exercer ses activités, que ce soit en régime de libre établissement ou de libre prestation de services. Des mesures spécifiques (de notification notamment) sont néanmoins prévues afin d’encadrer ce système de reconnaissance mutuelle, compte tenu des particularités de l’activité concernée1085. Par ailleurs, les directives 88/357/CEE (art. 7 et 8)1086 et 90/619/CEE (art. 4)1087 contiennent des dispositions spécifiques de conflit de lois. Ici encore, la directive sur le commerce électronique ne porte pas préjudice aux régimes spécifiques instaurés dans le cadre de la réglementation d’activités particulières. En revanche la directive de 2002 sera pleinement applicable, vu qu’elle intègre l’assurance dans la définition qu’elle donne des services financiers et complètera le régime instauré en cette matière.

714. Les services d’investissement. Dans le cadre de la nouvelle directive sur les services d’investissement1088, chaque État membre doit exiger que la fourniture ou l’exercice d’activités d’investissement fasse l’objet d’un agrément préalable accordé par l’autorité compétente de l’État membre d’origine. La version antérieure de la directive prévoyait l’application des exigences du pays d’accueil aux services fournis sur son territoire. Il s’agit donc d’une transition vers le principe du pays d’origine sur la base duquel, les services d’investissements pourront valablement être proposés via l’Internet. Il n’en reste pas moins que la directive de 2002 trouvera à s’appliquer.

1085 Des dispositions similaires sont édictées dans le titre IV de la directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE.

1086 Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE.

1087 Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE.

1088 Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales