La règlementation des services bancaires et financiers à distance

By 5 July 2013

La règlementation des services bancaires et financiers à distance – Titre 2

614. Un canal de vente. Oserait-on encore en douter ? L’Internet est avant tout un canal de communication comme les autres ; par définition, il permet la formation de contrats entre non présents soit directement en ligne, sur le site d’un professionnel, soit par échange de courriels. Plus généralement, il contribue avec le téléphone, le minitel ou bien le fax à étoffer l’arsenal des techniques de vente à distance qui avait débuté par le simple envoi par courrier d’un bon de commande.

615. Une réglementation générale. Dans le cadre d’une relation commerciale de professionnel à consommateur925 réalisée via l’Internet, la protection du consommateur est-elle assurée par des dispositions législatives particulières ? La réponse négative est évidente. D’une part, l’obligation générale d’information précontractuelle prévue par le Code de la consommation est rédigée de manière suffisamment englobante pour prendre en compte toute vente de biens ou de services quel que soit son mode opératoire926. D’autre part, la législation spéciale relative à la vente à distance927, elle-même, ne distingue pas l’Internet des autres techniques. En effet, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 23 août 2001928, l’article L.121-16 du Code de la consommation étend son champ d’application à « toute vente d’un bien ou toute fourniture d’une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ». Certes, la prise en compte de la réalité de l’Internet n’est pas absente de ce texte, loin de là, dans la mesure où l’ordonnance de 2001 réalise, entre autres, la transposition de la directive relative à la protection des consommateurs en matière de contrat à distance929. Cette dernière, elle- même, fait directement référence à l’usage des nouvelles technologies et de l’ordinateur, c’est-à-dire – en filigrane – l’Internet, et à la nécessité de prendre en considération ces facteurs930. Notons, pour finir, que le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance de 2001 vise également ces nouvelles technologies931. Ceci étant, il ne s’agit nullement d’une législation propre à l’Internet. Force est de constater que de telles dispositions spéciales n’ont pas été jugées nécessaires.

925 B2C (business to consumer).

926 Article L.111-1 du Code de la consommation. Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

927 Articles L.121-16 et suivant du Code de la consommation.

928 Ordonnance nº 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation.

616. Une évolution nécessaire ? Est-ce à dire que la législation française avait besoin d’une telle prise de conscience, au-delà du souci d’harmonisation européenne ? En effet plusieurs arguments peuvent jeter un doute sur son utilité. En premier lieu, la définition du consommateur, du fournisseur et de l’opérateur de technique de communication n’est pas reprise, ces concepts étant intégrés dans le droit positif. En deuxième lieu, l’article L. 121-18 ne reprend pas les obligations générales d’information déjà prévues, par ailleurs, par le Code de la consommation932. En troisième lieu, un délai de retour de sept jours francs pour les produits existait déjà dans notre droit933. En quatrième et dernier lieu, la fourniture de biens ou de services à un consommateur sans commande préalable, prohibée par la directive, était aussi déjà sanctionnée en droit français934. N’aurait-il pas suffi d’affirmer que l’Internet était un canal de vente à distance ? Le domaine d’application du droit de rétractation est, certes, plus large, puisqu’il vise non seulement les biens mais aussi les services ; l’article L.121-18 détaille davantage le contenu de l’offre faite au consommateur935, cependant aucune mention n’apparaît propre à l’Internet. Quant à la vente forcée ou à l’obligation d’information, elles ne révèlent aucune allusion particulière au réseau, si ce n’est l’obligation de fournir ces informations sur un support « durable » (article L.122-19 alinéa 1 du Code de la consommation) ce qui implique encore que l’on puisse se situer dans un univers dématérialisé. On ne peut donc pas affirmer qu’existait, avant l’adoption de la directive, un vide juridique concernant le commerce électronique à destination des consommateurs.

929 Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

930 A titre d’exemple, nous pouvons relever le considérant 4 de la directive : « considérant que l’introduction de nouvelles technologies entraîne une multiplication des moyens mis à la disposition des consommateurs pour connaître les offres faites partout dans la Communauté et pour passer leurs commandes ». Les « technologies électroniques » sont également directement citées dans le considérant 13. Mieux encore, l’article 2-4 de la directive, définissant les techniques de communication à distance, renvoie à une liste indicative (annexe I) qui vise expressément le courrier électronique ; l’ordinateur est également listé.

931« Le cadre juridique issu du droit harmonisé renforce la protection des consommateurs qui effectuent des achats de biens ou services à distance, notamment en utilisant les nouvelles technologies de la communication », « une transaction sur Internet relève du régime de la vente à distance » JO n° 196 du 25 août 2001, p. 13642, chapitre II.

932 Par exemple, l’information sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service et l’information sur le prix, qui s’appliquent à la vente à distance comme à toute vente.

933 Article 1 de la loi du 6 janvier 1988 devenu l’article L121-16 du Code de la consommation.

934 Le Code de la consommation comporte, dans ses articles L. 122-2 à L. 122-5, des dispositions interdisant la pratique de la vente sans commande préalable et l’article L. 122-2 reproduit les dispositions de l’article R. 635-2 du code pénal, qui sanctionne cette pratique de l’amende prévue pour les contraventions de 5ème classe.

935 Frais de livraison, modalités de paiement, durée de validité de l’offre, coût de l’utilisation de la technique.

617. Les services financiers à distance. En revanche, l’ordonnance de 2001 reprend fidèlement les exemptions prévues par l’article 3 de la directive 97/7 CE. Ainsi, l’article L.121-17 1° du Code de la consommation précise que les contrats portant sur les services financiers ne sont pas soumis aux dispositions de la section relative à la vente à distance. En effet, en raison de leur nature particulière et des enjeux qu’ils impliquent, les services financiers ont toujours fait l’objet de législations spéciales et innovantes ; par exemple, le droit de rétractation a été introduit par la loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier936. Cette technique a ensuite reçu de nombreuses applications937.

618. Un texte spécifique. Au terme d’une longue négociation, la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs fut adoptée938. Dès la présentation de son plan d’action939, la Commission a affirmé la nécessité d’un nouveau cadre pour les services financiers, vu les divergences entre les réglementations nationales et les risques conséquents de fragmentation du marché. La protection du consommateur investisseur est, à ce stade, une priorité pour le législateur européen, celle-ci devant soutenir la confiance dans le commerce électronique. Aujourd’hui, ce texte a été transposé en droit interne par l’ordonnance n° 2005 – 648 du 6 juin 2005940. Comme le soulignent très justement les Professeurs L. GRYNBAUM et F. LEPLAT l’on pourrait dire à cette occasion que les modifications apportées au Code de la consommation le rendent « un code pilote pour les contrats à distance conclus par les consommateurs ; le Code des assurances et le Code monétaire et financier, notamment, sont institués codes suiveurs pour la matière des services financiers »941.

936 L’article 21 de la loi 72/6 du 3/01/1972 prévoyait un délai de rétractation de 15 jours dans ses dispositions relatives aux plans d’épargne et aux OPCVM.

937 TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, Paris, Dalloz, 2002, 8ème éd., p. 213, n°255.

938 PRUM A., La future directive sur les services financiers à distance, Revue de Droit Bancaire et Financier, n°3 mai/juin 2002, p.111.

939 COM (1999) 232 du 11/05/1999.

940 Par insertion directe dans le Code de la consommation aux articles L. 121-20-9 et suivants

941 GRYNBAUM L. et LEPLAT F., Ordonnance « services financiers à distance ». De la relativité du Code de la consommation comme code…pilote, JCP G, 14 décembre 2005, n°50, p. 2299.

619. La cohérence du corpus législatif : problématique. Si l’on s’en tient à la communication relative au commerce électronique et services financiers de 2001942, les différentes législations, tant horizontales que verticales, forment un ensemble interagissant. La directive sur le commerce électronique en « jette les fondations », s’appliquant à tous les services fournis à distance par des moyens électroniques. La directive concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs intervient, quant à elle, « pour assurer cette cohérence ». Il en résulte qu’il ne faut pas considérer ces textes comme concurrents mais comme simplement complémentaires, la directive sur le commerce électronique venant s’ajouter à la législation sectorielle. Par conséquent, les obligations contenues dans chaque réglementation s’additionnent. On risque donc, s’agissant d’un problème juridique donné relatif à un même produit ou service financier, de multiplier les règles applicables et d’en complexifier la résolution, ce qui parait clairement contraire à la volonté tant nationale que communautaire de faciliter et simplifier la compréhension des réglementations applicables aux services financiers proposés en ligne. De même, si plusieurs textes sont applicables en cas de relation dématérialisée, un risque d’inégalité de traitement apparaît alors entre les différents utilisateurs du service (investisseur ou simple consommateur) ; réciproquement, en admettant l’application supplémentaire d’un texte aux transactions bancaires et financières en ligne, l’harmonisation d’un droit de la vente à distance des produits et services financiers s’en trouve compliquée.

620. Plan. De ce point de vue, la question de l’articulation de la directive sur les services financiers à distance avec la directive sur le commerce électronique paraît cruciale dans la mesure où cette dernière est également susceptible de s’appliquer (chapitre 2). Mais, plus concrètement, le contenu même de ces réglementations destinées à harmoniser la protection du consommateur investisseur retiendra d’abord notre attention (chapitre 1).

942 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement relative au commerce électronique et services financiers de la Commission au Conseil et au Parlement du 7 février 2001.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales