La publicité parasitaire – la reprise d’un concept publicitaire

By 1 July 2013

e – La reprise d’un concept publicitaire :

Cette question donne l’occasion de revenir sur un principe d’ores et déjà évoqué, principe en vertu duquel l’absence de banalité serait nécessaire au succès de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire sans pour autant que soit exigé un caractère d’originalité qui, lui, ressortit aux conditions nécessaires pour bénéficier du droit de la propriété littéraire et artistique.

Ainsi par exemple les formules publicitaires « Le mariage n’est pas une loterie » ou « SOS Dépannage », à défaut d’être originales, sont-elles à tout le moins non banales et ont donc pu être protégées par le biais de l’action en concurrence déloyale contrairement au slogan « Encore plus pur, encore plus doux » que son caractère purement descriptif rendait en effet banal…

Cependant, il semble évident que la distinction banal – non banal, aussi séduisante et pratique qu’elle puisse être, sera le plus souvent difficile à mettre en œuvre tant le passage du banal au non banal est étroit, la jurisprudence compliquant davantage encore la situation en s’attachant au risque de confusion ainsi qu’au caractère plus ou moins servile de l’imitation et en ne faisant donc du caractère banal ou non banal de l’idée publicitaire qu’un élément parmi d’autres 197.

196 T. Com. Nanterre (7ème ch.) 25 Juin 1996, Soc. Les Tambours du Bronx productions c/ TF1 et a., D. 1998, Somm. p. 127.
197 Citons ici un arrêt dans lequel la Cour d’appel de Paris exige à la fois, pour que puisse être sanctionnée la reprise par un concurrent d’une idée publicitaire, l’existence d’un risque de confusion, celle d’une faute ainsi que le caractère non banal (c’est à dire non descriptif) des termes ou formules employés (CA Paris (4ème ch.) 17 Nov. 1992, Ehrenreich et SARL Argos c/ Soc. Madura SA, JCP éd. Ent. 1993, II, Jur. n° 418, p. 79 et s., note GreffeF.).

Aussi la jurisprudence semble-t-elle depuis avoir éclairci la situation, et notamment par un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 26 Juin 1996 mettant en cause une célèbre entreprise de vente par correspondance qui proposait à la vente sur catalogue un produit destiné à l’entretien du cuir en des termes similaires à ceux du message publicitaire d’une société concurrente, laquelle lui reprochait donc d’avoir servilement copié son message publicitaire tant au niveau des expressions que de la mise en page, des photographies et de l’argumentaire 198.

Ainsi la Cour d’appel se fonde-t-elle, pour établir l’intention délibérée de la société de VPC de se placer dans le sillage de sa concurrente et de tirer profit à moindres frais des efforts publicitaires particulièrement importants développés par celle-ci, sur les similitudes relevées, lesquelles – souligne-t-elle – ne sont pas fortuites et peuvent créer une confusion dans l’esprit du public moyennement attentif « qui ne dispose pas en même temps sous les yeux des deux publicités ».

Deux constatations, dès lors, doivent être faites : – D’une part, la Cour d’appel écarte en l’espèce toute considération relative au caractère banal ou non des expressions utilisées alors même que le seul constat de la banalité de celles-ci, avérée ici 199, aurait pu conduire les juges à énoncer la solution contraire en refusant de voir dans la reprise d’expressions pour le moins banales un quelconque acte de concurrence parasitaire…

– D’autre part, la Cour d’appel, en relevant le caractère mensonger de l’allégation « Vu à la télé », met ici superbement en exergue le comportement parasitaire de la société de VPC : le parasitisme des investissements réalisés par sa concurrente, en effet, prend ici une forme pour le moins originale puisque la société fautive ne se donne même pas la peine de recopier le message (pourtant banal…) employé par celle-ci, préférant beaucoup plus simplement y renvoyer et s’économisant ainsi de considérables efforts en suggérant à la clientèle que le message télévisé par son concurrent est le sien 200…

Au delà de la reprise de slogans, la jurisprudence en la matière a également eu à connaître de la reprise de thèmes publicitaires et notamment par un arrêt particulièrement significatif du 3 Mai 2000 ayant jugé constitutif de parasitisme le fait par une association de prévention routière de reprendre dans des affiches les concepts choisis par l’auteur d’autres affiches consistant à évoquer les conséquences dramatiques des accidents de la circulation par des images sobres mais porteuses d’un message fort, caractérisées par la seule présence d’un fauteuil pour handicapé vide ou d’un ours en peluche abandonné au milieu de la chaussée et ce, alors que ces deux concepts « témoignent d’un réel travail intellectuel et présentent une valeur économique indéniable » 201. Il est intéressant de constater que la Cour d’appel de Paris, en reprenant l’historique des campagnes de prévention routière précédemment menées, s’est en l’espèce implicitement référée à un critère que les tribunaux prennent parfois – mais assez rarement – soin d’écarter : ce critère, en effet, est celui du « hasard » que les juges visent parfois pour considérer, selon l’expression consacrée, que les similitudes constatées « ne peuvent en aucun cas être le fait du hasard ».

198 CA Paris (4ème ch.) 26 Juin 1996, SA France direct service c/ SARL Estheticuir, D. Aff. 1996, n° 36, p. 113 et s.
199 Sont en effet pour le moins banales des expressions ou formules telles que « Redonnez l’éclat du neuf à tous vos cuirs », « Jugez plutôt du résultat » ou « Vu à la télé »…
200 Pour une stratégie analogue : CA Paris 9 Avril 1992, D. 1993, Somm. p. 152.

Le raisonnement adopté par la Cour d’appel de Paris le 25 Octobre 1989 est sur ce point patent 202. En l’espèce en effet, parce qu’un laboratoire avait lancé une campagne publicitaire au profit de l’un de ses produits en l’associant à la grande muraille de Chine, la Cour d’appel de Paris a logiquement déclaré coupable de concurrence parasitaire le laboratoire concurrent qui avait en effet élaboré une publicité pour un produit similaire et adopté – par l’emploi de la même photographie de fortifications – la même association. Excluant logiquement tout hasard « dans une rencontre si insolite », les juges insistent ici sur la confusion nécessairement engendrée dans l’esprit de la clientèle des médecins par la reprise – pour la publicité et la présentation d’un produit similaire – de l’association selenium – muraille de Chine, confusion conduisant dès lors à « faire glisser » du premier au second produit la connaissance des effets du selenium : aussi la Cour a-t-elle jugé constitutive d’une « publicité parasitaire » la reprise de l’association créée par la première campagne publicitaire, voyant même dans l’utilisation de la même photographie de fortifications 203 une sorte de « circonstance aggravante »…

201 CA Paris (4ème ch.) 3 Mai 2000, Soc. LG Conseil Utopies c/ M. Jammes, RJDA 2000, n° 12, DC n° 1191, p.959.
202 CA Paris (4ème ch.) 25 Oct. 1989, Soc. des Laboratoires de l’EAF c/ SA les Laboratoires Herbaxt, D. 1989, I.R. p. 300.
203 …alors, va-t-elle jusqu’à souligner, que « les perspectives sont innombrables » et peuvent être prises « à travers des paysages très différents »…

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales