La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur

By 4 July 2013

Les règles relatives à la publicité et au démarchage au regard de la clause de marché intérieur – Section 3.

139. Démarchage, sollicitation et publicité : distinction. Quand bien même la mise en ligne de prestations bancaires et financières ne pourrait s’analyser en libre prestation de services, parce que la possibilité de souscrire via l’Internet est absente (si l’on retient cette analyse de la Banque de France), l’organisme de crédit peut néanmoins, en promouvant ses produits169, se retrouver confronté aux règles de publicité170. Pour reprendre les termes employés par le Professeur T. BONNEAU, le démarchage implique « une initiative de son auteur [par le biais] de procédés identifiés »171 et fait donc partie de la notion plus large de sollicitation172. L’auteur distingue la « sollicitation active » présente dans le cadre de la sollicitation et du démarchage, d’une « sollicitation passive qui suppose une initiative des tiers »173. De plus, pour l’AMF, « toute technique de commercialisation visant une personne déterminée ou le public en général peut être qualifiée de sollicitation »174. La publicité serait donc une forme de sollicitation. Ce qui distingue, enfin, le démarchage de la publicité est à juste titre selon l’auteur « la prise de contact nominative ».

140. Un nouveau démarchage. L’Internet introduit un élément fondamental de distanciation et de dématérialisation. Il constitue à cet égard le vecteur de nouveaux moyens de contact avec des clients potentiels, qui tendent à estomper les frontières entre publicité et démarchage, tels que le courtage en ligne, la vente de crédits par l’Internet, les sites des établissements de crédit, les « bannières » permettant d’accéder à des sites à partir de portails généralistes, les courriers électroniques personnalisés ou le « spamming »175. Ces techniques qui modifient l’environnement du démarchage, l’approche traditionnelle fondée sur la carte matérialisée, le déplacement physique du démarcheur et la communication par voie orale, ne permettent plus d’appréhender cette nouvelle réalité. Si le bon fonctionnement du marché tient à l’existence d’une concurrence fût-elle exacerbée, cette concurrence s’exerce forcément par une communication accrue et donc l’emploi de toutes les techniques permises par l’Internet.

169 Sur le « marketing » bancaire, v. GIRARDIN R. et GRISON C., Les techniques de vente et de promotion des produits et services bancaires, Contrats conc. consom., décembre 2004, p.11.
170 JOLY S., Commerce électronique et publicité en ligne, J.-Cl. Com., 2004, fasc. 810.
171 BONNEAU T., Démarchage et Internet, RDBF, n°5, septembre/octobre 2001 p. 271.
172 PRAICHEUX S. Les caractéristiques juridiques de l’opération de démarchage bancaire ou financier, Banque et Droit, janvier-février 2005, n° 99, p.15 ; MATSOPOULOU H., Le démarchage bancaire et financier, RDBF, n°6, novembre-décembre 2003, p.379 ; BERTIN-MOUROT O. et FATIER B., La réforme du démarchage bancaire et financier, LPA, 14 août 2003, n°162, p.4 ; PIEDELIEVRE S., Remarques sur les nouvelles règles relatives au démarchage bancaire et financier, Gaz. Pal., 26-27 septembre 2003, p. 2. ; GOYET C., RONTCHEVSKY N., STORCK M., Droit des marchés financiers, RTD com., octobre-décembre 2004, p.776.
173 BONNEAU T., Démarchage et Internet, ibid.
174 Rapport COB pour 1994 p. 224 « La sollicitation du public pour des produits financiers ou des opérations sur les marchés étrangers », Bull Cob, n°290, avril 1995.
175 Publipostage électronique abusif et non sollicité auprès d’un très grand nombre de personnes. Pour une définition détaillée, v. Lamy droit de l’informatique et des réseaux 2005, n° 2424, p. 1368.

141. Un cadre classique. Au niveau communautaire, certaines directives bancaires et financières contiennent des dispositions concernant la publicité. Ainsi la directive 85/611/CEE sur les OPCVM176 comporte un chapitre 8 concernant les dispositions spéciales applicables aux OPCVM qui commercialisent leurs parts dans des Etats membres autres que ceux où ils sont situés. L’article 44, § 2, de cette directive dispose que : « tout OPCVM peut faire de la publicité dans l’État membre de commercialisation. Il doit respecter les dispositions régissant la publicité dans cet État ».

142. L’impact de la directive de 2000. Cette disposition va connaître un sort différent à la suite de l’adoption de la directive commerce électronique. En effet, le paragraphe 2 de l’article 44 de la directive OPCVM figure à l’annexe de la directive commerce électronique et relève, dès lors, des exceptions aux paragraphes 1 et 2 de l’article 3 de celle-ci. En conséquence, la compétence en matière de publicité, telle qu’elle est formulée dans l’article 44, § 2, demeure du ressort de l’Etat membre d’accueil.

143. Exemple français. Le démarchage177 et la publicité relatifs à certains types d’offres sont soumis à conditions, le principe général étant que ces activités doivent être réservées à des entreprises habilitées à fournir les services correspondants sur le territoire français, ou à leurs intermédiaires. Lorsqu’elles ont pour objet une offre de certains services bancaires ou financiers, strictement réservés à des entités disposant d’un agrément, ces activités font toujours l’objet d’un strict encadrement juridique. C’est l’objet du nouvel article L. 341-3 du Code monétaire et financier (issu de la loi de sécurité financière du 1er août 2003) : « ne peuvent recourir ou se livrer à l’activité de démarchage bancaire ou financier, dans la limite des dispositions particulières qui les régissent, que […] les établissements et entreprises équivalents agréés dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et habilités à intervenir sur le territoire français ». La loi sur la sécurité financière178 donne volontairement une définition très large du démarchage, incluant la prise de contact par l’Internet. Ainsi, elle devrait éviter l’écueil de l’ancienne loi du 3 janvier1972 qui ne visait expressément que certains moyens de démarchage et qui fut vite dépassée par l’évolution des techniques de l’information et de la communication. De ce point de vue, on peut dire que l’évolution de ces techniques et particulièrement celle de l’Internet, a contribué à une évolution de la législation communautaire et, par voie de conséquence, de la législation française [cette dernière étant d’inspiration européenne (notamment par la transposition des dispositions relatives au délai de rétractation des consommateurs issues de la directive du 23 septembre 2002)]179.

144. Le démarchage interdit. Quoi qu’il en soit, l’article L. 341-10 du Code monétaire et financier énumère les produits ne pouvant faire l’objet de démarchage180. Comme sous l’empire de la loi du 3 janvier1972, les instruments financiers non admis aux négociations sur un marché réglementé européen ou sur un marché étranger reconnu sont exclus du démarchage, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM faisant appel public à l’épargne, des titres émis par des sociétés de capital-risque et des produits d’épargne salariale proposés dans le cadre de l’un des dispositifs du Titre IV du Livre IV du Code du travail. Cette interdiction s’applique désormais, que les instruments financiers soient déjà émis ou non (art. L.341-10-4° modifié du Code monétaire et financier). De même, demeurent exclus du démarchage, les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français (art. L.341-10-2° modifié du Code monétaire et financier). La loi écarte également les parts de fonds communs de créance (FCC) et des fonds communs d’intervention sur les marchés à terme (FCIMT), considérées comme étant des placements trop risqués pour des investisseurs non avertis (art. L. 341-10-3° modifié du Code monétaire et financier).

176 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

177 La loi de sécurité financière du 1er août 2003 fournit désormais une définition unique du démarchage, qu’il soit bancaire ou financier, qu’il porte sur des biens divers ou sur la fourniture d’une prestation de conseil en investissement – activité qui, jusqu’à présent, ne faisait l’objet d’aucune réglementation. Le démarchage bancaire ou financier sera dorénavant constitué par « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée, en vue d’obtenir de sa part un accord sur la réalisation […] d’une opération sur l’un des instruments financiers énumérés à l’article L 211-1, […] d’une opération de banque ou d’une opération connexe, […] fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe, d’une opération sur biens divers […], ou sur la fourniture […] d’une prestation de conseil en investissement ». (article L. 341-1 modifié du Code monétaire et financier).

178 Il convient toutefois de noter la publication de 3 textes d’application de cette loi, et que par souci de concision nous nous limiterons uniquement à les citer : Décret n° 2004-1018 du 28 septembre 2004 relatif au fichier des personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier ; Décret n° 2004-1019 du 28 septembre 2004 relatif au démarchage bancaire ou financier et l’arrêté pris par le ministre de l’Economie, des Finances et de l’industrie le 28 septembre 2004 relatif à la carte de démarchage. V. sur ces textes, DONDERO B.,- sous la direction de DAIGRE J.-J. et DEPREZ-GRAFF A.-, JCP E, 3 mars 2005, n° 9, p. 374.

179 V. à ce sujet, le titre 2 de la deuxième partie de cet ouvrage.

180 BONNEAU T., Le démarchage : définition et produit concernés, Banque et Droit, janvier-février 2004, n° 93, p.13.

145. L’absence de démarchage. En ce qui concerne le démarchage via l’Internet, Monsieur P. MARINI, rapporteur de la loi de 2003 au Sénat, considère que devraient être exclus du champ d’application du démarchage les contacts noués à la suite d’une recherche active conduite par le client sur l’Internet, que ce soit directement, à la suite d’une publicité, ou indirectement, au moyen de liens hypertextes181. Cette position est plus libérale que celle que l’autorité du marché semblait avoir adoptée à l’égard des liens hypertextes ; le recours à ceux-ci pouvait en effet, selon elle, être analysé comme du démarchage182. Allant plus loin et revenant aux distinctions et définitions déjà abordées suite aux commentaires du Professeur T. BONNEAU, la publicité faite pour un produit ou un service financier dans le cadre d’un forum de discussion sur l’Internet non destiné à l’offre de tels produits et services ne relève pas du démarchage dans la mesure où elle n’est pas nominative. L’internaute n’est pas « spécifiquement visé » ; « il s’agit certes d’une prise de contact non sollicitée mais l’internaute a eu une démarche active en se connectant au forum de discussion » En ce qui concerne les bandeaux publicitaires et les liens hypertextes, le raisonnement est identiques :

« ils supposent un comportement actif de l’internaute et ne sont pas nominatifs » 183. Il en serait de même pour les messages interstitiels et le FTP (File Transfer Protocol)184.

146. Questions en suspens. Toutefois une série de questions très pratiques doit être posée : comment l’Etat membre d’établissement pourra-t-il contrôler toute la publicité qui est « émise » par des prestataires établis sur son territoire, mais qui ne concerne par exemple que des destinataires établis dans d’autres Etats membres ? Comment l’Etat membre d’établissement pourra-t-il contrôler la publicité sachant que les installations informatiques peuvent ne pas être situées dans ce même Etat ? Enfin, quel sort réserver à un service qui n’est pas fourni sur demande individuelle, comme par exemple un envoi de courrier électronique non sollicité qui propose un produit du type OPCVM ? Si l’on devait être amené à considérer qu’une communication non sollicitée ne rentre pas dans la définition de service de la société de l’information, parce que n’étant pas sur demande individuelle, il serait donc régi non pas par la directive commerce électronique mais par la directive sur les OPCVM.

181 Cf. Rapport Marini, Sénat, Commission des Finances, n° 206, Tome 1.
182 Cf. Recommandation de la COB n° 2000-02 relative à la diffusion d’informations financières sur les forums de discussion et les sites Internet dédiés à l’information ou au conseil financier ; Rapport COB de novembre 1998, bull. Cob n°329, p. 87 et 93.
183 BONNEAU T., Démarchage et Internet, art préc.
184 VERBIEST T., les nouvelles obligations en matière de publicités et de marketing réalisées par le biais des nouvelles technologies, juillet 2003, disponible sur : www.droit-technologie.org.

Conclusion  :

147. Un dispositif intégré. La réalisation d’un marché intégré des services financiers repose notamment sur la directive commerce électronique, et spécialement sur son article 3 consacrant la clause dite de marché intérieur. Avec l’adoption de ce texte, le législateur européen a réussi, selon nous, à préciser les règles visant à assurer la libre circulation des services en tentant de bouleverser le moins possible le cadre communautaire existant (agrément notamment). Cette clause fonctionne sur la base du principe du pays d’origine et de la reconnaissance mutuelle, principe qui est assorti d’une série de limites générales et particulières. Le principe du droit du pays d’origine est désormais clairement établi par cette directive, principe que la Commission souhaiterait – comme elle l’indique dans sa communication du 7 février 2001 sur les services financiers et le commerce électronique – étendre plus largement, tant aux services financiers hors ligne qu’aux services en général185.

148. Des objectifs atteints ? Le but recherché par les professionnels de la banque est bien entendu de pouvoir bénéficier pleinement du nouveau canal de l’Internet en offrant leurs services à tous les consommateurs de l’Union Européenne. Cet objectif a conduit les autorités communautaires à mettre en œuvre un certain nombres de moyens afin d’assurer le bon fonctionnement du marché via l’Internet. La clause de marché intérieur constitue ainsi un outil juridique servant une cause économique. Il s’agit d’un instrument général dans la mesure où elle est applicable indépendamment du type d’opération. D’autres éléments plus spécifiques aux services bancaires et financiers sont également mis en œuvre186 dans le but de favoriser la création du marché intérieur.

149. Des incertitudes. Les conséquences de l’application de la directive sur le commerce électronique et du principe du pays d’origine restent néanmoins, sur de nombreux points, incertaines dans le secteur des services bancaires et financiers, même si l’on sait que la Communication précitée du 7 février 2001 avait pour objectif de lever certaines de ces incertitudes. Dès lors, on peut s’attendre à ce que la Cour de justice soit régulièrement sollicitée pour apporter les éclaircissements nécessaires sur l’interprétation à donner à ces textes. De manière assez étonnante, on constate aussi que les entraves qui demeurent à la libre circulation des services financiers en ligne affectent essentiellement les usagers. Ceux-ci rencontrent encore beaucoup de difficultés à traiter au moyen d’une sécurité juridique satisfaisante avec les opérateurs établis dans d’autres Etats membres, dans la mesure où ils doivent eux-mêmes se renseigner sur le contenu du droit du pays d’établissement du prestataire187.

150. Une condition nécessaire mais pas suffisante. La libre prestation de services bancaires et financiers est, tout naturellement, une condition essentielle au bon fonctionnement du marché sur l’Internet. Elle n’est cependant pas suffisante en raison des spécificités de ce nouveau canal de distribution. Les institutions communautaires l’ont d’ailleurs bien compris : si l’on veut stimuler la croissance du marché en ralliant à sa cause les différents contractants, il est important qu’existe un cadre technique sécurisé [juridiquement] pour la réalisation des paiements des transactions sur l’Internet (titre 2). En effet, à l’heure actuelle, cette insécurité, qu’elle soit réelle ou virtuelle, est le premier obstacle au paiement dans l’esprit des internautes.

187 Une telle situation appelait une plus grande harmonisation, à tout le moins des législations protectrices des consommateurs. C’est l’objet de la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation de services financiers auprès des consommateurs. Cf. Titre 2 de la deuxième partie.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales