La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM

By 3 July 2013

B. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM

79. La spécificité du régime OPCVM. En vue d’assurer une libre circulation entre les États membres des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), la directive 85/611/CEE96 coordonnant les dispositions applicables en la matière comporte une clause de marché intérieur dont les effets sont limités aux aspects harmonisés par la directive. L’article 44, § 2 de cette directive précise ainsi que « tout OPCVM peut faire de la publicité dans l’État membre de commercialisation. Il doit respecter les dispositions régissant la publicité dans cet État97 ». Le législateur européen a veillé à ne pas porter atteinte à la cohérence de ce régime spécifique dans le cadre du régime plus transversal de la directive sur le commerce électronique. Ici également, la clause de marché intérieur est donc écartée.

C. Le secteur des assurances

80. Le régime propre des assurances. Le législateur communautaire a aussi réalisé une harmonisation minimale en matière d’assurances, « (…) nécessaire et suffisante pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel, qui permette l’octroi d’un agrément unique valable dans toute la Communauté et l’application du principe du contrôle par l’État membre d’origine »98. L’article 5 de la directive 92/49/CEE prévoit que l’agrément obtenu dans l’État membre d’origine est valable pour l’ensemble de la Communauté permettant ainsi à l’entreprise titulaire d’y exercer ses activités, que ce soit en régime de libre établissement ou de libre prestation de services. Néanmoins, compte tenu des particularités de l’activité concernée99, des mesures spécifiques (de notification notamment) sont prévues afin d’encadrer le système de reconnaissance mutuelle. Par ailleurs, les directives 88/357/CEE (art. 7 et 8)100 et 90/619/CEE (art. 4)101 contiennent des dispositions relatives au conflit de lois. Ici encore, la directive sur le commerce électronique ne pouvait pas porter préjudice aux régimes spécifiques instaurés dans le cadre de la réglementation d’activités particulières.

96 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

97 Cf. également le considérant n° 5, qui précise que l’application des règles communes minimales établies par la directive « constitue une garantie suffisante pour permettre (…) aux organismes de placement collectif situés dans un État membre de commercialiser leurs parts dans les autres États membres sans que ces derniers puissent soumettre ces organismes ou leurs parts à quelque disposition que ce soit, sauf celles qui, dans ces États, ne relèvent pas des domaines régis par la présente directive (…) ».

98 Directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive « assurance non vie »), considérant n° 5.

99 Des dispositions similaires sont édictées dans le titre IV de la directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE.

100 Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE.

D. L’envoi des communications non sollicitées

81. Liberté de choix concernant l’e-mailing. Concernant les communications commerciales102, il convient de préciser que la directive ne règle pas la question de l’autorisation de l’envoi des communications commerciales non sollicitées par courrier électronique. Le législateur européen a clairement voulu laisser les États membres régler cette question sans que les choix des uns s’imposent aux autres par le biais de la clause de marché intérieur103 (on pourrait toutefois discuter de l’opportunité de limiter ces pratiques en vertu des dérogations particulières permises afin de protéger les consommateurs). Dans la mesure où cette question est régie par les règles classiques de droit international privé et où les lois protectrices des consommateurs sont généralement considérées comme des lois de police, il est probable que, compte tenu de la dérogation à la clause de marché intérieur, ce soit la loi du pays de résidence du consommateur qui s’applique. Le choix d’intégrer cette dérogation indique bien que parallèlement à l’imposition d’une clause de marché intérieur, une harmonisation minimale est requise afin d’éviter un alignement sur les législations les plus permissives ou encore un recours trop systématique aux dérogations particulières. Peut-on pour autant considérer que la LEN a pris parti pour le régime de « l’opt in » au sein duquel l’autorisation préalable du destinataire est, sauf cas particulier, requise avant l’envoi ? Ici la différenciation du régime juridique d’envoi de document publicitaire selon le support, numérique (« opt in ») ou papier (en quelque sorte « opt out » puisqu’il faut manifester son refus) démontre bien la prise en compte de la spécificité de l’Internet en matière de rapidité et d’efficacité du transfert des données. La transformation du régime antérieur à la LEN (« opt out »), si elle est justifiée par la pratique abusive du « spam »104, montre l’incohérence d’un système plus pragmatique que juridique.

101 Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE.

102 Dans son article 2, f, la directive définit la communication commerciale comme : « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée. Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales : – les informations permettant l’accès direct à l’activité de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique ; – les communications relatives aux biens, aux services ou à l’image de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne élaborées d’une manière indépendante, en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie financière ».

103 Cf. le considérant n° 30, qui précise que « (…) la question du consentement du destinataire pour certaines formes de communication commerciale non sollicitée n’est pas traitée dans la présente directive, mais a déjà été traitée, en particulier, dans la directive 97/7/CE et dans la directive 97/66/CE. Dans les États membres qui autorisent l’envoi par courrier électronique de communications commerciales non sollicitées, la mise en place de dispositifs approprié de filtrage par les entreprises doit être encouragée et facilitée. Il faut en outre, en toute hypothèse, que les communications commerciales non sollicitées soient clairement identifiables en tant que telles afin d’améliorer la transparence et de faciliter le fonctionnement de tels dispositifs mis en place par les entreprises (…) ».

104 Le courier indésirable (ou spam) est, selon la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), « l’envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique de façon irrégulière », définition disponible sur : http://www.cnil.fr/index.php?id=1533 . Pour la lutte contre cette pratique, v. HERBIN C., Les stratégies de lutte contre le courrier indésirable, 14 avril 2004, disponible sur : www.droit-ntic.com

E. Le droit applicable aux contrats

82. L’autonomie de la volonté. La clause de marché intérieur ne prive nullement les parties de leur faculté de choisir le droit applicable à leurs relations contractuelles. Cette exception rappelle donc le caractère supplétif de la règle du pays d’origine en matière contractuelle. Pourtant très claire dans son énoncé, cette disposition connaît quelques difficultés au sujet de sa mise en oeuvre. En ce qui concerne l’application de la clause de marché intérieur à la phase contractuelle, nous avons vu qu’elle risquait d’opposer une concurrence aux principes classiques de droit international, mais qu’elle devrait s’effacer devant la convention.

F. Les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec le consommateur

83. La protection des consommateurs. La règle du pays d’origine ne s’applique pas aux contrats conclus avec les consommateurs. Sur ce point, il est renvoyé au droit commun105, c’est-à-dire à l’application de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles106. On peut s’interroger sur la portée exacte de cette dérogation. En effet, le considérant 56 énonce que, « en ce qui concerne la dérogation prévue par la présente directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs, celles-ci doivent être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments essentiels du contenu du contrat, y compris les droits du consommateur, ayant une influence déterminante sur la décision de contracter ». Faut-il en déduire que la dérogation couvre non seulement le contrat en lui-même mais également les aspects précontractuels ? Plusieurs éléments peuvent en réalité être avancés pour ou contre une telle interprétation.

– Concernant les dérogations au principe du pays d’origine, il pourrait tout d’abord être soutenu que les dispositions de l’annexe sont de stricte interprétation. Ceci irait fatalement à l’encontre d’une inclusion du domaine précontractuel dans le champ de l’exception relative aux contrats de consommation107.

– On peut toutefois se demander si l’harmonisation partielle des règles régissant la phase précontractuelle (obligations d’information en particulier) est suffisante pour pouvoir s’en remettre au principe du contrôle par le pays d’origine dans une matière aussi sensible que celle des contrats de consommation. Ainsi, l’absence d’harmonisation de la notion d’offre pourrait poser problème dans le contexte de l’application de la clause de marché intérieur. En effet, à défaut de règles communes imposées par la directive, il existe un risque de glissement vers les standards législatifs les plus favorables aux prestataires de services. Cet élément semble devoir plaider pour une interprétation large de l’exception.

84. Une interprétation restrictive. Néanmoins, deux autres éléments devraient conduire à privilégier une interprétation restrictive de l’exception relative aux « obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ».

Premièrement, il convient de considérer la cohérence interne du dispositif de la directive. En effet, l’article 3, § 4 permet aux États membres d’adopter des mesures spécifiques restrictives de la libre circulation des services de la société de l’information, notamment lorsque les objectifs de protection du consommateur sont menacés. Si la dérogation de l’annexe relative aux contrats conclus par les consommateurs couvrait également les aspects précontractuels et compte tenu de leurs portées générales, la possibilité de dérogations spécifiques offerte aux États membres par l’article 3, § 4 n’aurait alors aucune raison d’être. Une interprétation restreignant le champ de la dérogation portant sur les contrats conclus par les consommateurs aux seuls aspects contractuels permet de préserver la cohérence de la directive.

105 Le considérant n° 55 rappelle ainsi que « la présente directive ne porte pas atteinte au droit applicable aux obligations contractuelles relatives aux contrats conclus par les consommateurs. En conséquence, la présente directive ne saurait avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui procurent les règles impératives relatives aux obligations contractuelles prévues par le droit de l’État membre dans lequel il a sa résidence habituelle ».

106 Sur cette question, nous renvoyons le lecteur au titre 3 de la présente partie.

107 En ce sens, v. PILETTE A.: La directive commerce électronique: un bref commentaire, A. et M., 2001/1, p. 37.

Deuxièmement, la réalisation des objectifs de la directive repose en grande partie sur le mécanisme de la clause de marché intérieur108. Il conviendrait donc de jouer le jeu de la directive en donnant plein effet à la clause de marché intérieur et dès lors d’éviter la tentation, qui pourrait apparaître chez certains adversaires de la logique d’intégration portée par la directive, d’exploiter la moindre faiblesse rédactionnelle de la directive en vue d’en interpréter les dispositions dans un sens limitant la portée de la clause de marché intérieur.

85. Bilan. Il semble donc que cette dérogation ne couvre que les questions contractuelles109. En outre, comme l’indique Monsieur E. CRABIT, en visant spécifiquement les « obligations contractuelles », le législateur a manifesté sa volonté de préserver l’application de l’article 3 pour des questions telles que la capacité des parties ou la validité formelle des contrats (sauf en matière immobilière dans les cas prévus par l’annexe)110.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales