La prestation de services bancaires et financiers sur l’internet

By 3 July 2013

La prestation de services bancaires et financiers sur l’internet et le bon fonctionnement du marché – Première partie :

Observations préliminaires

13. Evolution. Le marché unique des services financiers s’est construit à partir des années 1970.

Ainsi, une quinzaine de directives a été adoptée entre 1973 et 1997. Plus récemment, dans une communication au Conseil du 11 mai 1999, la Commission européenne a mis en place un plan d’action pour les services financiers (PASF) qui s’attache à mettre au jour les freins au développement et à la fluidité d’un marché financier22 unique afin de mieux en définir les règles de bon fonctionnement.

14. Définition. Le bon fonctionnement du marché dépend en réalité davantage d’intérêts économiques que juridiques. En effet, le marché n’évoluera effectivement que s’il répond aux attentes en terme de chiffre d’affaires ou en nombre de transactions réalisées, preuve que les parties sont rassurées. En amont, seul un système juridique efficace et transparent serait capable de stimuler le marché et gagner la confiance de ses acteurs. Ainsi, dans l’esprit du législateur communautaire, le marché bancaire et financier ne peut-il fonctionner correctement que s’il est décloisonné (a), accessible et sûr (b), et enfin surveillé (c).

a. Un marché décloisonné : implique que les investisseurs, les prestataires de services, voire les intermédiaires doivent pouvoir accéder à tous les « marchés nationaux » au travers d’un seul point d’accès : le leur. Dès lors, les prestataires de services bancaires, financiers et notamment les établissements de crédit peuvent offrir leurs services sur une base transfrontalière sans se heurter à des entraves inutiles, c’est-à-dire des obstacles administratifs ou juridiques.

b. Un marché accessible et sûr : il s’agit de donner aux cocontractants les outils (informations) et les garanties (droits clairement établis et procédures efficaces de règlement des litiges) nécessaires pour participer pleinement et activement au marché unique des services financiers. L’objectif est d’aboutir à l’harmonisation des règles de protection des différents intervenants afin de réduire les entraves aux échanges transfrontaliers. De ce point de vue, le bon fonctionnement du marché passe également par l’exploitation des nouveaux circuits de distribution et des nouvelles technologies servant la vente à distance. De même, il s’agit d’encourager la mise en place de systèmes de paiements économiques sûrs qui permettent aux citoyens d’effectuer des règlements transfrontaliers de faible valeur sans avoir à acquitter des frais d’un montant dissuasif.

22 LAGARDE X., Le droit des marchés financiers présente-t-il un particularisme ?, JCP G, 2 novembre 2005, n°44 – 45, p. 2045. A travers cette analyse l’auteur nous révèle que « le droit des marches financier n’est pas seulement un agrégat de mesures disparates destinées à servir des besoins de financement, des appétits de spéculation, ou encore, des intentions de couverture. Il met en place des mécanismes qui partagent en commun de permettre aux investisseurs la maîtrise de risques que ceux-ci prennent volontairement; telle est sa profonde originalité ».

c. Un marché surveillé : le bon fonctionnement du marché implique également une intensification de la concurrence. Cependant cette dernière doit s’effectuer au sein d’un cadre contrôlé et surveillé. Pour ce faire il paraît nécessaire d’éliminer les lacunes dues aux nouveaux types d’opérations financières ou de la mondialisation qui pourraient apparaître dans la législation prudentielle de l’Union européenne afin de renforcer la stabilité et la confiance du marché européen des services financiers. In fine, ce dernier montrera son efficacité s’il permet à l’Union européenne d’assumer un rôle clé dans la définition de critères mondiaux exigeants en matière de réglementation et de surveillance.

15. La problématique de l’Internet. La réunion de ces trois conditions doit conduire au bon fonctionnement du marché des services bancaires et financiers, lequel doit intégrer les nouvelles techniques de communication dont l’Internet, de par sa nature mondialisée, fait naturellement partie. Ainsi, au regard des opportunités offertes pour les secteurs concernés, la corrélation entre le bon comportement du marché et la prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet paraît évidente voire fondamentale.

16. Au regard du secteur bancaire. En réalité, les activités financières en ligne se situent à la croisée de deux plans de régulation communautaire : l’un axé sur l’instauration d’un marché commun pour les services financiers, l’autre visant l’optimisation des nouveaux moyens de communication caractéristiques de la société dite de l’information. L’Internet, dont la forte croissance est très récente, avec les opportunités et les menaces qu’il comporte, ne risque-t-il pas de remettre en cause l’œuvre déjà entreprise ? En effet, l’Internet constitue à lui seul un catalyseur des problématiques traditionnelles liées aux prestations bancaires et financières. Et, s’il n’est pas maîtrisé (en termes de cadre juridique approprié), cet outil peut rapidement devenir la cause du dysfonctionnement du marché des services bancaires et financiers.

17. Les attentes des professionnels. L’Internet, que certains considèrent comme étant à lui seul un véritable marché, est le vecteur d’ambitions de premier ordre pour les professionnels du secteur bancaire et financier. En effet, il présente une double potentialité pour ces prestataires : réduire leurs coûts de fonctionnement, et accroître leurs clientèles, tout en limitant leurs frais de communication. Autrement dit, les prestataires de services sont les premiers intéressés par le bon fonctionnement du marché des services financiers sur l’Internet. Depuis un seul point : leurs postes informatiques ou le serveur hébergeant leur site Internet, ils ont accès à l’intégralité du marché communautaire et aussi à tous les Etats reliés au réseau et à leurs ressortissants. Sur la seule Communauté européenne, l’Internet permet à ces professionnels de contacter virtuellement des millions d’internautes qui sont également des clients potentiels. Dès lors, on comprend aisément l’intérêt et les attentes que l’Internet représente pour les prestataires de services bancaires et financiers. Enfin il paraît utile d’ajouter que les transactions effectuées via l’Internet, au moyen de cartes de paiement ou autrement, font généralement l’objet d’une commission payée par le professionnel utilisateur du service de paiement à l’établissement de crédit ; cela explique pourquoi ce dernier est intéressé à double titre par l’essor du commerce sur l’Internet.

18. Les positions communautaires et nationales. Considérant que les interférences entre les régimes de régulation constituent des entraves à la réussite du marché unique des services financiers et des investissements, le Conseil de Lisbonne a décidé en mars 2000 d’encourager la poursuite de la réforme en profondeur de la réglementation communautaire en la matière. Il a ainsi réaffirmé l’importance des marchés financiers pour la prospérité économique et a fixé 2005 comme date butoir pour l’instauration de marchés financiers efficients et intégrés. La France s’est-elle aussi engagée dans un processus favorisant l’économie numérique. Rompant avec la logique des « grands plans », le plan RE/SO 200723 a d’ores et déjà donné lieu à d’importantes applications, avec notamment la loi pour la confiance dans l’économie numérique (transposant la directive sur le commerce électronique)24, la loi pour l’initiative économique25, l’adoption de nouvelles orientations pour accélérer l’aménagement numérique du territoire lors du Comité interministériel ad hoc le 13 décembre 2002 et le plan innovation destiné entre autres à aider les jeunes entreprises innovantes à accroître leurs efforts pour la Recherche et le Développement. Notons également le rôle de l’Autorité des marchés financiers (AMF)26, pour ses compétences en matière de réglementation des marchés d’instruments financiers, favorisant ainsi leurs bons fonctionnements.

23 Le plan RE/SO 2007 – pour une REpublique numérique dans la SOciété de l’information – a été présenté par le Premier ministre le 12 novembre 2002.
24 Loi n° 2004 – 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LEN). JO 22 juin 2004, p.11168. V. MATHEY N., Le commerce électronique dans la Loi n° 2004 – 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, Contrats conc. consom., octobre 2004, p. 7.
25 Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique.
26 Crée par la loi n° 2003-706 de sécurité financière du 1er août 2003, l’Autorité des marchés financiers est issue de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). Pour une présentation détaillée de l’AMF, nous renvoyons sur : www.amf-france.org. Il a fallu attendre presqu’un an pour que l’AMF soit dotée d’un Règlement général qui fût publié par un arrêté du 12 novembre 2004. Sur ce nouveau texte v., LEFEVRE V., Le Règlement général de l’AMF : un texte en évolution, Revue Banque, février 2005, n° 666, p. 48 ; DE VAUPLANE H., Publication du nouveau règlement général de l’AMF, Revue Banque, février 2005, n° 666, p.86.

19. Libre circulation. Face aux démarches déjà entreprises par les institutions communautaires en matière de construction d’un marché unifié des services financiers et compte tenu de l’évolution du cadre juridique des prestations bancaires et financières à distance, l’adoption de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique peut paraître risquée. En effet, cette dernière a adapté aux services de la société de l’information le principe de libre circulation des services consacré par la clause de marché intérieur (titre 1). Celui-ci est naturellement assorti d’une interdiction de restriction, mais pour autant la pratique montre encore l’inquiétude des prestataires. Ainsi à l’intérieur de la Communauté la meilleure stratégie de lancement d’opérations financières auprès des internautes reste souvent l’ouverture d’une filiale constituée sur le territoire de la Communauté qui, après agrément des autorités de l’État membre de constitution se voit la possibilité d’offrir ses services au sein de celle-ci.

20. Le besoin de sécurité. Parallèlement, le bon fonctionnement général du marché des services bancaires et financiers sur l’Internet n’est pas uniquement lié à un principe de reconnaissance de la libre prestation de services, mais est également sous-tendu par une adaptation correcte des techniques employées. En effet, le bon comportement du marché suppose la confiance de ses acteurs dans le support technique qu’ils manient (l’Internet). Ainsi les institutions communautaires semblent tenir compte de cette réalité dans leurs tractations visant à attirer tant les investisseurs que les prestataires. A cette fin, la réalisation des transactions bancaires et financières en ligne implique nécessairement un niveau de sécurité, technique et juridique, élevé (titre 2).

21. La résolution des litiges. Mais encore, gagner la confiance des acteurs du marché bancaire et financier suppose l’instauration de règles de résolution des litiges (titre 3) adaptées à ce nouveau support de communication. Il s’agit d’une condition sine qua non du bon fonctionnement du marché : l’investisseur contractant avec un prestataire d’un autre Etat membre que le sien doit être rassuré en termes de protection juridique. Le coût de la résolution judiciaire du litige est souvent disproportionné par rapport à la valeur absolue de ce dernier. Dans la mesure où les transactions bancaires et financières sont facilitées avec l’Internet, les modes de résolution des litiges devraient également l’être, d’autant plus qu’une solution amiable est souvent préférable à un procès coûteux en terme de temps et d’image. Ici, on se heurte alors à la problématique de la communication « sur » ces modes et réseaux de résolution des litiges, lesquels restant en réalité peu connus alors même qu’ils jouent un rôle de premier plan dans la sécurisation des rapports entre les différents acteurs du marché des services bancaires et financiers.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales