La prestation de services financiers online en droit français

By 5 July 2013

La prestation de services bancaires et financiers sur l’internet et la protection des consommateurs – Deuxième partie :

Observations préliminaires

449. La cyberconsommation. « Le pot de terre contre le pot de fer », c’est l’image reçue de la situation du consommateur face au professionnel. Or, avec la place prise par le canal de distribution qu’est l’Internet, ne doit-on pas désormais parler du « cyber pot de terre contre le cyber pot de fer » ? En effet, si les premiers sites Internet se présentaient essentiellement sous la forme de sites informationnels, désormais il s’agit de véritables boutiques virtuelles permettant à l’internaute de faire son achat grâce à un « panier virtuel ». La vente à distance présente l’indéniable avantage d’éviter le déplacement, mais permet également de réfléchir avant de prendre la décision d’acheter. En contrepartie, le consommateur ne détermine son choix qu’à la vue d’images ou de descriptions et s’expose de ce fait, au risque de ne pas être satisfait. De même, en cas de défaut, il sera difficile de faire valoir des droits contre un professionnel géographiquement éloigné. Il est également possible qu’après avoir passé et payé sa commande, le consommateur ne reçoive rien. De plus, l’engouement pour le commerce électronique participe au développement de la consommation transfrontière, et il est désormais courant qu’un consommateur domicilié dans un pays conclue un contrat avec un professionnel établi dans un autre pays. En matière bancaire et financière, l’internationalisation des marchés constitue à la fois la cause et la conséquence des innovations techniques et technologiques. En conséquence, les établissements de crédit bénéficient cumulativement d’une augmentation du volume des transactions, d’un élargissement spatial des opérations et d’une accélération dans la vitesse de réalisation des opérations qui deviennent quasi instantanées, et qui peuvent être effectuées 24 heures sur 24. Dans cet environnement dématérialisé et à dimension internationale, le cyber-consommateur534 s’expose à devenir une « proie relativement facile » pour les cyber-commerçants peu scrupuleux. Si l’autodiscipline des professionnels de la cyber- consommation a permis d’assurer la protection, et par là, le développement des ventes et prestations de services à distance, les abus sont multiples. Or, le droit de la consommation, essentiellement national fut adapté à un environnement où les relations contractuelles sont nouées sous forme papier. Ainsi, ces constats conduisent à affirmer qu’une évolution apparaît nécessaire.

450. Un droit de la consommation virtuelle ? « Le réseau des réseaux » ayant une dimension internationale, les initiatives se sont multipliées afin que des règles communes soient appliquées aux contrats conclus en ligne. Comme que le soulignent les Professeurs T. BONNEAU et F. DRUMMOND535, « l’absence d’autorité centrale propriétaire du réseau ne signifie pas qu’il existe un vide juridique ». Conséquence logique de sa réussite, un corpus de règles juridiques relatif à l’Internet a progressivement vu le jour, au plan international, européen et national.

451. Au plan international. La Commission des Nations Unies pour le Commerce International a adopté dès le 16 décembre 1996 une loi type sur le commerce électronique complétée par celle de la Chambre de Commerce Internationale. L’Organisation de Coopération et de Développement Economique a défini, quant à elle, « les lignes directrices pour assurer la protection du consommateur » le 9 décembre 1999 ; celles-ci sont certes dépourvues de force obligatoire mais soulignent la nécessité d’une coopération entre les gouvernements, les entreprises et les consommateurs au niveau national et international.

452. Au plan européen. Les instances communautaires tiraillées entre la volonté de parfaire la libre circulation des capitaux et la libre prestation de services, d’une part et la protection du consommateur536 d’autre part, ont également multiplié les textes afférents au commerce en ligne : la directive 1997/7 en date du 20 mai 1997 « relative à la protection des consommateurs en matière de commerce à distance », la directive 1999/93 « relative à la signature électronique », la directive 2000/31 du 8 juin 2000 « relative à certains aspects juridiques des services de sociétés de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur » dite « directive commerce électronique ». Plus récemment, la directive 2002/65 relative « au service financier à distance » en date du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs investisseurs, modifiant diverses directives (90/619/CEE, 97/7/CE et 98/27/CE), vise à fournir un cadre juridique harmonisé et adéquat pour les contrats à distance en matière de services financiers, tout en établissant un niveau approprié de protection des cyber-consommateurs. Cette dernière directive semble donc combler une lacune juridique en établissant une base commune pour les conditions dans lesquelles les contrats à distance sont conclus en matière de services financiers537.

534 BRUGUIERE J.-M., Le « cyber-consommateur » dans la LCEN, JCP E, 20 janvier 2005, n° 3, p. 82.
535 BONNEAU T. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 2005, p. 792, n°1053.
536 Notons à ce sujet que la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux contrats de crédit aux consommateurs modifiant la directive n° 93 /13/CE du Conseil [COM (2005) 483 final], du 10 octobre 2005, contient aussi des dispositions relatives à la protection du consommateur. V. CHAILLOUX C., Les nouveaux habits de la proposition de directive sur le crédit à la consommation, Contrats conc. consom., novembre 2005, p.4.

453. Au plan national. Dans l’ordre interne, dès 1998 le Conseil d’Etat dans un rapport intitulé « l’Internet et les réseaux numériques538 », affiche la protection du consommateur comme une priorité. Le rapport constate que « le commerce électronique ne connaîtra un véritable essor auprès des particuliers que si le cadre juridique des transactions électroniques est clarifié et adapté afin de renforcer la confiance des consommateurs ». Bien que la Haute juridiction confirme que l’ensemble de la réglementation existante est applicable aux services en ligne, de nombreux textes propres à l’Internet ont vu le jour, au premier rang desquels la loi sur la sécurité quotidienne en date du 15 novembre 2001, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 dans son volet protection du consommateur contre le démarchage financier, la LEN ainsi que l’ordonnance du 6 juin 2005539 qui a récemment transposé la directive sur les services financiers à distance. De même, il convient d’opérer une distinction entre le commerce électronique qui s’adresse aux professionnels (on parle de B to B – business to business) et celui qui s’applique à des consommateurs (on parle de B to C – business to consumer). Ce n’est que dans ce dernier cas qu’il est indispensable de tenir compte des dispositions d’ordre public du droit de la consommation, codifié depuis 1993, et qui réglemente les ventes à distance (articles L. 121-16 et suivants du Code de la consommation et arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l’information des consommateurs sur le prix). Aussi, peut-il paraître opportun de préciser certaines notions clés que sont le consommateur, la prestation de service et la vente à distance.

454. Droit de la consommation. Il est désormais classiquement enseigné que les relations entre professionnels et consommateurs sont naturellement déséquilibrées, notamment du fait de la compétence du professionnel et de sa dimension financière. Pour cela, les consommateurs sont présentés à la fois comme « les rois et les esclaves de cette société de consommation »540. Dans les années 1970, le « consumérisme » est apparu aux Etats-Unis avant d’envahir l’ensemble de l’Europe occidentale. Le droit de la consommation cherche à rééquilibrer les relations entre professionnels et consommateurs, mettant à la charge des premiers des obligations qui sont autant de droits pour les seconds. Cette nouvelle branche du droit ne va-t-elle pas évoluer avec le récent développement de l’Internet et les risques inhérents à ce nouveau canal de distribution ?

537 Par ailleurs, elle modifie également la directive 90/619/CEE, désormais abrogée par la directive 2002/83/CE sur l’assurance-vie, et la directive 98/27/CE relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs.
538 Internet et les réseaux numériques, rapport adopté par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat le 2 juillet 1998, p. 9.
539 Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.
540 BOURGOIGNIE T., Elément pour une théorie du droit de la consommation : au regard du droit belge et du droit de la Communauté Economique Européenne, Bruxelles : Bruylant et E.Story-Scientia. 1988.

455. Définitions clés. De façon tout à fait paradoxale, aucune définition des sujets du droit de la consommation ne peut être trouvée dans les textes de loi, alors que ceux-ci y font expressément référence. Bien que la commission de refonte du droit de la consommation ait proposé deux définitions lors de la présentation du projet de code en 1990, aucune n’a effectivement été retenue par le texte final. Du fait du silence de la loi, cette tâche a été assumée par la doctrine et la jurisprudence.

456. Le professionnel. C’est la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d’une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de services. En conséquence, le droit de la consommation a vocation à s’appliquer à toutes sortes d’activités professionnelles et cela inclut celles des établissements bancaires et financiers qui répondent à aux termes de la définition précitée.

457. Le consommateur. En droit comparé, le consommateur apparaît – d’après l’article 1384 du Code civil québécois, comme « la personne physique qui contracte avec un professionnel pour la satisfaction de besoins professionnels ou domestiques ». Les instances communautaires ont défini, en 1993, le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle541 ». Si le droit français ne connaît pas de définition légale du consommateur, il est désormais unanimement admis, tant par la doctrine que par la jurisprudence nationale, que le consommateur est une personne physique ou morale qui conclut des contrats, pour satisfaire des besoins sans rapport direct avec « sa sphère habituelle d’activité et sa spécialité »542, avec un professionnel de la vente ou de la prestation de service objet du contrat. En conséquence, à la question de savoir s’il s’agissait d’élargir la notion de consommateur, les tribunaux ont répondu par la négative et ainsi mis fin aux divergences de la jurisprudence. En effet, alors que certaines décisions543 avaient considéré un professionnel d’une spécialité différente comme un non professionnel, d’autres544 avaient admis que ce dernier ne pouvait être qu’une personne contractant pour des besoins non professionnels. Deux éléments paraissent alors essentiels pour retenir la qualification. D’une part, un rapport inégalitaire entre un professionnel et un non professionnel doit se trouver caractérisé, d’autre part un objectif de consommation doit être visé par le non professionnel. Dans l’hypothèse d’un usage mixte, c’est-à-dire professionnel et non professionnel, la doctrine545 considère que la règle en vertu de laquelle l’accessoire suit le principal doit s’appliquer. La jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation semble avoir consacré cette thèse dans un arrêt en date du 4 mai 1999546 relatif à l’achat d’un véhicule à usage mixte financé par un crédit.

541 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, article 2, B).
542 Civ. 1ère 24 janvier 1995, Bull. Civ. 1995, I, n° 54 p. 38

458. Les épargnants faisant des actes de placement. Si le consommateur utilise ses économies pour la satisfaction immédiate de ses besoins, l’épargnant, au contraire, conserve ses disponibilités et éventuellement les place. En se sens, l’épargne est l’inverse de la consommation. Aussi, la question mérite d’être posée, les épargnants bénéficient-ils des dispositions consuméristes ? La réponse ne peut être que positive, étant entendu que l’épargnant reste un profane qui contracte avec un professionnel du domaine bancaire et financier. Il en est ainsi en matière de clause abusive (L. 132-1 et suivants du Code de la consommation), de démarchage ou de publicité. Pourtant, il faut relever qu’une analogie totale entre épargnants et consommateurs serait excessive, voire erronée, certaines règles étant destinées exclusivement aux premiers et réciproquement. Reste à déterminer si ce constat est transposable à une activité dématérialisée.

459. La prestation de services. La notion de service que le Code civil ignore recouvre, selon la définition du Doyen G. CORNU547, « un terme générique englobant la fourniture de tout avantage appréciable en argent, en vertu des contrats les plus divers ». S’agissant du secteur bancaire et financier, le considérant 19 de la directive 98/48 précise que « par services, il faut entendre, aux termes de l’article 60 du traité tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour de justice, une prestation fournie normalement contre rémunération ».

543 Civ.1ère, 15 avril 1982, B. I. n° 133, p. 118, D. 1984.439, note PIZZIO.
544 Civ.1ère, 15 avril 1986, B. I n° 90. p 91 ; RTD. civ. 1978, p. 86 obs. MESTRE ; Rép. Defrénois 1986, p. 787 AUBERT.
545CALAIS-AULOY J., STEINMETZ F., Droit de la consommation, 6ème édition, Paris : Dalloz-Sirey : 2003.
546 Civ.1er, 4 mai 1999, D 1999.IR.170.
547CORNU G., Vocabulaire juridique, 6ème édition, Paris : PUF, 2004.

460. La vente à distance. La FEVAD définit cette notion comme548 « un mode de distribution dans lequel un message transmis à distance constitue le vecteur principal pour offrir des produits ou des services à une clientèle. Il s’agit d’une technique de commercialisation permettant au consommateur de commander un produit ou de demander l’exécution d’une prestation de service hors les lieux habituels de réception de la clientèle ». La vente à distance constitue donc une forme particulière de distribution dans laquelle la transaction se fait indépendamment de toute rencontre physique de l’acheteur et du client. Afin d’éviter tout abus et ainsi assurer la protection du consommateur, le droit de la consommation consacre trois principes directeurs : la présentation d’offres claires et pérennes, adaptées en fonction du secteur d’activité et de la clientèle et un droit de retour (article L.121-16 du code de la consommation, article 45 du code professionnel de la vente à distance, et introduction et article 2 de la charte de qualité).

461. Evolution encadrée. Le « livre blanc » avait prévu en 2000 que le développement en France des services bancaires et financiers sur l’Internet devrait « connaître une progression importante dans les prochaines années, tant en raison de l’élargissement du nombre d’internautes que de leur usage croissant de ces services »549. Inutile de dire que la Banque de France a vu juste. Dès lors, les services rendus initialement limités à la consultation du solde des comptes et au courtage en ligne s’élargissent progressivement à l’ensemble des transactions bancaires et financières. Si ces « banques virtuelles »550 sont établies par des établissements de crédit, désireux de pénétrer sur le marché français sans avoir à constituer un réseau d’agences, il n’en demeure pas moins qu’elles ne peuvent s’affranchir des règles permettant d’assurer la protection des clients. La baisse des coûts de télécommunication et le renforcement de la sécurité des transactions, tant d’un point de vue technique que juridique, devraient jouer un rôle essentiel dans l’évolution de ces transactions. Ainsi sont désormais possibles des opérations en ligne, pour lesquelles le formalisme de l’écrit-papier était encore indispensable. Face au développement de ce nouveau canal de distribution, et parallèlement au droit de la consommation, le Livre blanc a une triple vocation551 : en premier lieu, il est un recueil des bonnes pratiques à destination de la profession. En deuxième lieu, il formule des propositions afin d’améliorer davantage la sécurité des opérations bancaires et financières en ligne et de renforcer la confiance de la clientèle dans ces nouvelles technologies. En troisième lieu, il s’efforce d’apporter des solutions aux problèmes prudentiels liés à la nature transfrontalière de l’offre et s’inscrit, à ce titre, dans le cadre de la réflexion internationale menée au sein du Comité de Bâle pour le contrôle bancaire.

548 La fédération des entreprises de vente à distance, disponible sur : www.fevad.com.
549 Internet, quelles conséquences prudentielles, Livre Blanc de la Banque de France préc., p. 9.
550 Terminologie utilisée dans le Livre blanc, préc., p. 9.
551 Telle que énoncée dans le Livre blanc, préc, p. 10.

462. Problématique. La question centrale est de déterminer si la protection des consommateurs investisseurs dans le cas des transactions bancaires et financières à distance est assurée. En effet, l’utilisation de moyens informatiques introduit des risques techniques, et l’absence de face à face pourrait fragiliser la sécurité de la relation juridique entre les parties. Il s’agit de concilier modernité et sécurité afin de permettre un développement exponentiel de l’activité bancaire et financière sur l’Internet. Il est évident que, dans un contexte dématérialisé, la protection du cyber-consommateur doit nécessairement être assurée. Loin que ces règles consuméristes soient un frein au développement des agences en ligne, il semble que cette protection soit un paramètre essentiel afin de leur permettre de gagner des parts de marchés. En effet, c’est en gagnant, puis en conservant la confiance de ces cyber-clients que les établissements dispensateurs de services bancaires et financiers pourront diversifier leur offre et maximaliser ce nouveau canal de distribution qu’est l’Internet. Avant l’arrivée d’Internet, les clients étaient enfermés dans une relation quasi exclusive avec leur banque. S’il était toujours possible de faire jouer la concurrence entre les différents établissements, le secteur bancaire traditionnel restait l’un des plus fidélisants552. Avec le développement de l’Internet, les banques sont passées d’une organisation centrée sur les produits à une organisation basée sur les services et la relation client. La prise en considération de ce paramètre « protection » peut leur permettre de fidéliser les clients qui font leur « shopping bancaire » en comparant les offres des différents sites. En conséquence, on doit atteindre le point d’équilibre afin que les règles protectrices des consommateurs investisseurs ne deviennent pas si draconiennes qu’elles sonnent le glas de l’activité bancaire et financière dématérialisée : le défi est d’identifier les voies et moyens de restituer, dans un univers « dématérialisé », chacune des garanties issues des règles de forme façonnées, pour la plupart, dans une culture du papier.

463. Plan. Cet objectif primordial d’assurer la protection du consommateur dans les transactions bancaires et financières en ligne peut se résumer à trois propositions. En premier lieu, la réalité de la transaction ne doit pas pouvoir être remise en cause, tant du côté de l’établissement de crédit que de celui du consommateur-client : il s’agit de la question du formalisme et de la preuve des transactions bancaires et financières (titre 1). En deuxième lieu, le consommateur doit effectivement retrouver le même principe de réglementation protectrice via l’Internet ; à cette fin s’est développée, une réglementation européenne des services bancaires et financiers à distance (titre 2). En troisième et dernier lieu, la souscription du consommateur à tel service en ligne s’accompagne nécessairement d’une collecte de données. Aussi le consommateur doit-il avoir l’assurance que ses données personnelles ne seront pas utilisées à d’autres fins que celles prévues par la transaction ; le problème du respect des données à caractère personnel est donc essentiel (titre 3). De cette manière, ces trois éléments doivent permettre de garantir la protection du consommateur – investisseur, c’est-à-dire, en réalité, de gagner sa confiance et de parvenir à pérenniser le fonctionnement du marché des services financiers sur l’Internet.

552 BATTEAU J.,Un client change de banque en moyenne tous les six ans, 13 février 2001, disponible sur : www.journaldunet.com/0102/010213zebank.shtml.

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales