La loi pour la confiance dans l’économie numérique et Transposition

By 5 July 2013

b. La transposition opérée par la LEN

489. Les mentions manuscrites : le formalisme ad validitatem609. L’article 14 de la loi introduit notamment dans le Code civil l’article 1108-1610 qui concerne les actes juridiques dont la validité est subordonnée au respect de certaines exigences de forme – l’écrit et la mention manuscrite – et l’article 1108-2 qui prévoit des exceptions au principe établi par l’article 1108-1. Quant à l’article 15 de la loi, il autorise le Gouvernement à adapter les dispositions législatives qui subordonnent la validité de certains actes juridiques à des formalités non visées au nouvel article 1108-1. Signalons aussi que, sauf exception, ces règles ont vocation à s’appliquer aux différentes branches du droit – et donc y compris au droit bancaire et financier –, nonobstant le fait qu’elles soient insérées dans le Code civil.

490. Analyse. Tel qu’il est rédigé, le premier alinéa montre que l’écrit papier reste le référent de base mais qu’un acte établi ou conservé sous forme électronique ne peut être déclaré nul ni sa validité mise en cause au seul motif qu’il est électronique611. En d’autres termes, lorsqu’un écrit est exigé par le législateur non pas à titre probatoire, mais ad validitatem, l’article 1108-1, alinéa 1, reconnaît l’équivalent entre l’écrit électronique et papier. Encore faut-il, bien entendu, que les conditions prévues aux articles 1316-1, 1316-4 ou 1317, alinéa 2 du Code civil soient respectées. Un principe similaire est prévu à l’article 1108-1, alinéa 2, pour l’hypothèse où une mention manuscrite est exigée.

607 CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, Rép. Defrénois, 2000, Art. 37210, p. 898; FLOUR J., Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, op. cit.,n° 6, p. 98.

608 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, pp. 885-888.

609 STOFFEL-MUNCK P., La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E, n°38, 16 septembre 2004, n° 8, p.1430.

610 « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au second alinéa de l’article 1317. Lorsque est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir que la mention ne peut émaner que de lui-même ».

491. Conséquences : apports de la LEN. S’agissant de l’écrit, toute la difficulté consiste bien entendu à déterminer s’il est exigé ad probationem ou ad validitatem. Il y a en effet de nombreuses hypothèses où le statut de l’écrit est assez flou : il n’est pas toujours facile de distinguer les hypothèses où il est créateur de droits dans le chef des parties (condition de la validité ou écrit ad solemnitatem) de celles où il constate ces droits (condition de la preuve ou écrit ad probationem)612. Par ailleurs, il faut être attentif « à ne pas faire peser sur la notion d’écrit des garanties qui, d’une part, ne relèvent pas de l’écrit mais du support papier, d’autre part ne sont plus assurées dans l’environnement électronique par le support, mais par le mécanisme de signature »613. En pratique toutefois, cette distinction ne devrait pas poser énormément de problèmes dans la mesure où, que l’écrit soit exigé à titre probatoire ou de validité, l’équivalence est reconnue et ce, à des conditions identiques. Quant aux trois exceptions énoncées à l’article 1108-2614, elles ne nécessitent pas de plus amples développements dans le cadre de notre étude. Signalons seulement que les exceptions primo (pour les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions) et tertio (pour les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession) visent essentiellement la protection des parties615. Quant à la deuxième exception, relative aux actes soumis à autorisation ou homologation de l’autorité judiciaire, elle obéit à deux considérations : « d’une part, l’élément de solennité introduit par l’intervention du juge est considéré comme incompatible avec la forme électronique ; d’autre part, beaucoup plus pragmatiquement, les juridictions ne sont pas dotées des moyens nécessaires à cette évolution technologique »616.

611 V. l’avis n°608 présenté au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi (n°528) pour la confiance dans l’économie numérique par TABAROT M., 11 février 2003, p. 59 (ci-après, avis n°608).

612 Avis n°608, op. cit., p. 60.

613 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, Le commerce électronique européen sur les rails ? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Bruxelles, Bruylant, 2001, n° 388, p. 206.

614 Cet article énonce qu’ « il est fait exception aux dispositions de l’article 1108-1 pour :
1° Les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions;
2° Les actes soumis à autorisation ou homologation de l’autorité judiciaire;
3° Les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession ».

615 Avis n°608, op. cit., p. 64.

616 Ibid.

492. Adaptabilité. Enfin, l’article 15 de la LEN prévoit que : « dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à l’adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l’article 1108-1 du Code civil, en vue de permettre l’accomplissement de celles-ci par voie électronique. L’ordonnance prévue à l’alinéa précédent devra être prise dans l’année suivant la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance ». Pour accomplir cette tâche, le législateur devra travailler en deux étapes : identifier les différentes formalités imposées par les textes pour ensuite rédiger une ordonnance adaptant lesdits textes. Pour cette deuxième étape, deux approches sont envisageables et il est fort probable que le législateur les combinera617 : d’une part, la théorie des équivalents fonctionnels, d’autre part une approche plus ponctuelle, consistant en une adaptation de la procédure de conclusion des contrats au cas par cas.

493. Hétérogénéité. Les sanctions618 en cas de non-respect des exigences de forme sont diverses, « parce qu’il n’y a pas de justification commune à toutes les formes, il n’y a pas non plus de sanction qui leur soit commune »619. Ceci étant, une cohérence entre ces différentes sanctions devrait être trouvée : les sanctions doivent être calquées sur la règle violée et plus précisément sur sa justification620. Le Professeur G. COUTURIER suggère à cet égard de recourir au concept de requalification. Cette notion consiste « à attribuer à un acte juridique, à titre de sanction de la violation d’une règle, une qualification qui ne correspond pas à ses caractéristiques intrinsèques »621.

494. Incertitudes. De nombreuses incertitudes existent également concernant le régime des nullités. Celles-ci sanctionnent en effet fréquemment la violation des règles de forme. S’opposent notamment les partisans de la nullité absolue ou de l’inexistence du contrat622 – à défaut de formalité, l’acte n’existe pas – et ceux qui estiment qu’il faut s’intéresser aux intérêts en présence – protection des parties, des tiers ou de l’intérêt général623. Ainsi, lorsque le législateur impose la rédaction d’un écrit, essentiellement pour répondre à un objectif de protection, en cas de non-respect de cette exigence – concrètement s’il n’y a pas d’acte écrit –, il n’est pas interdit de soutenir que l’acte pourrait être annulé, au terme d’une action en nullité relative624. Une régularisation, demandée par la partie faible, devrait néanmoins être admise. S’agissant des mentions obligatoires, un raisonnement similaire peut être tenu. Il faut ainsi distinguer selon que celles-ci sont rédigées au bénéfice du consommateur ou de l’entreprise. Si elles visent à procurer un avantage au professionnel – clauses d’exclusion de nullité, clauses attributives de juridiction, clauses exonératoires de responsabilité –, leur manque de visibilité devra être sanctionné par la perte de l’avantage poursuivi625. Si par contre les mentions sont plutôt requises à titre informatif, au bénéfice du consommateur, la nullité pourrait constituer une sanction. Certains se basent en effet sur l’existence d’une sanction pénale en cas de non-respect pour justifier, au civil, l’annulation de l’acte626. Cette solution est néanmoins contestée627. D’autres pistes pourraient être explorées, telle la condamnation à une peine privée, subsidiaire et plafonnée628.

617 Avis n°608, op. cit., p. 71.

618 Celles-ci seront détaillées au cas par cas, cf. section suivante.

619 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., pp. 890-891 ; GHESTIN J., Traité de droit civil. La formation du contrat, 3e éd., Paris, LG.D.J., 1993, p. 343, n°383 ; AUBERT J.-L, Le formalisme (rapport de synthèse), op. cit., pp. 937-938. V. aussi BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 653 et s., n°52 et s.

620 COUTURIER G., art. préc. p. 891.

621 COUTURIER G., ibid.

622 Pour les contrats solennels, v. GUERRIERO M.A, L’acte juridique solennel, Paris : LGDJ, 1975, p. 355 et s.

623 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., pp. 892-893.

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales