La discrimination par rapport au sexe à l’embauche

By 17 July 2013

La volonté de combattre la discrimination à l’embauche – Première partie :

La discrimination est une notion dont on parle de plus en plus et surtout que l’on veut combattre. Cela est indispensable car les cas de discrimination à l’embauche sont nombreux ; en effet on peut rencontrer une discrimination par rapport à la race ou la discrimination raciale, la discrimination par rapport au sexe ou discrimination homme/femme, le harcèlement sexuel, la discrimination par rapport à l’orientation sexuelle ou le rejet des homosexuels, la discrimination par rapport à l’état de santé ou la plupart du temps le rejet des personnes handicapées, la discrimination par rapport à l’activité syndicale, aux convictions religieuses ou aux opinions politiques, la discrimination par rapport à l’âge, la discrimination par rapport au physique, la discrimination par rapport au patronyme, la discrimination par rapport aux origines sociales, la discrimination à l’embauche par rapport au casier judiciaire…

La lutte contre la discrimination à l’embauche, et notamment à l’embauche, devrait devenir l’objectif de tous les pays. En France, cette lutte passe par la sanction des comportements discriminatoires mais cela est insuffisant.

Chapitre 1/ LES CAS DE DISCRIMINATION À L’EMBAUCHE

Le principe d’égalité est un grand principe juridique et il a valeur constitutionnelle. Comme on l’a vu les cas de discrimination à l’embauche sont nombreux et on ne peut tous les traiter. Ceux choisis sont classés selon deux catégories: il y a tout d’abord les cas de discrimination fondés sur le sexe (Section1) avec la discrimination par rapport au sexe (I), le harcèlement sexuel (II) et la discrimination par rapport à l’orientation sexuelle (III).

La deuxième catégorie évoquée est celle des discriminations non sexuelles (Section 2) elle comporte la discrimination raciale (I), la discrimination par rapport à l’activité syndicale (II), la discrimination par rapport à l’état de santé (III) et la discrimination par rapport à l’âge, à l’apparence physique et au patronyme (IV).

Section 1/ LES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE.

Le malaise provient en premier lieu de la difficulté à mesurer précisément l’étendue du concept de discrimination. On le sait le droit du travail n’interdit pas les distinctions, les séparations. D’ailleurs les salariés ne souhaitent pas forcément être traités de la même manière. Ce qui révèle la discrimination à l’embauche, c’est la distinction fondée sur un motif interdit tel que le sexe (I), le comportement sexuel ou l’orientation sexuelle (II).

I/ La discrimination sexuelle et le cas du harcèlement sexuel

1/ La discrimination sexuelle

Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur le sexe. En matière d’embauche, il y a discrimination à l’embauche par rapport au sexe quand l’employeur préfère, à compétences égales, embaucher un homme plutôt qu’une femme.

Les règles destinées à assurer l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes peuvent être rattachées à une disposition du préambule de la Constitution de 1946. De nombreuses lois définissent les droits des femmes au travail. Au début, il s’agissait de les protéger car les femmes sont plus fragiles quand elles sont enceintes mais de plus en plus c’est devenu une question d’égalité. Tout d’abord avec la loi du 22 décembre 1972 qui pose le principe d’égalité de rémunération « pour un même travail ou un travail de valeur égale ». La loi du 4 juillet 1975 vient interdire les offres d’emploi sexistes sauf motif légitime. Mais cet arsenal juridique est inefficace, les juges ne sanctionnent que les discriminations existant « pour un même travail » or les hommes et les femmes ne font presque jamais le même travail.

Une autre loi, la loi Roudy va intervenir le 13 juillet 1983 sous l’influence de la directive communautaire de 1976 (elle a été complétée par la loi Génisson du 9 mai 200111. Deux innovations sont à noter :

– l’extension de l’égalité de salaire à l’égalité professionnelle en matière d’emploi, de formation et de promotion
– à l’égalité des droits on rajoute l’égalité des chances, ce qui devrait permettre aux femmes de rattraper leur retard

Cette loi Roudy supprime le motif légitime de la loi de 1975 et le remplace par une liste limitative d’emplois que l’employeur peut réserver à l’un ou l’autre sexe. En effet, en matière d’embauche, l’article L 123-1 du Code du travail interdit de mentionner ou de faire mentionner dans une offre d’emploi ou dans un autre forme de publicité le sexe ou la situation de famille du candidat recherché et de refuser d’embaucher en considération du sexe ou de la situation de famille. Et cette règle connaît une exception, à l’article 123-1 du Code du travail, lorsqu’il s’agit d’activités professionnelles, pour l’exercice desquelles l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante. Un décret en date du 25 mai 1984 (Code du travail art. R 123-1) prolonge cette disposition de principe en déterminant de façon restrictive les emplois et les activités professionnelles dont l’exercice est nécessairement lié à l’appartenance à l’un ou l’autre sexe : mannequins, modèles, artistes.

En ce qui concerne la loi de 1972, elle va venir préciser la notion de « valeur » qui se trouve dans la formule « un travail de valeur égale » : il s’agit des travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charges physiques ou nerveuses.

La loi Roudy apporte encore trois dispositions nouvelles :
– la mise en place d’outils d’analyse et de comparaison des différences entre salariés masculins et féminins
– des mesures de discrimination positive à l’égard des femmes
– de nouveaux moyens de recours, les inspecteurs du travail sont désormais habilités à intervenir et les syndicats peuvent agir en faveur d’un salarié

Bilan de cette loi : Seules 43% des entreprises réalisent le rapport sur la situation comparée des hommes et des femmes.

Cette loi est venue transposer partiellement la directive européenne 76/207 du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail. En effet, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes fait partie intégrante de la politique sociale de la Communauté européenne. Ce principe a beaucoup évolué, depuis la disposition isolée sur l’égalité des rémunérations pour un même travail, inscrite dans l’article 119 du Traité de Rome : « chaque Etat membre doit assurer l’application de l’égalité de rémunération entre travailleurs masculin et féminin pour un même travail ». En effet, c’est le traité d’Amsterdam qui modifiant l’article 119, introduit l’égalité de traitement entre hommes et femmes, le nouvel article 141 dispose dans son paragraphe 3 que : « Le conseil, …, adopte des mesures visant à assurer l’application du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emploi et de travail… ». Ainsi l’égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire est passée en un demi siècle d’un principe économique perçu uniquement au travers l’égalité de rémunération, à un principe fondamental de la personne humaine12.

12 TOUZET (C.) et LECOCQ (J-F.), étudiants du DEA de Droit social 2002-2003, « L’égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire », pp. 6 à 7.

Aussi la discrimination positive à l’embauche qui avait été sanctionnée par la Cour de justice européenne comme étant contraire à la législation européenne sur l’égalité des chances est dorénavant autorisée en vertu du traité d’Amsterdam. Il s’agit de certaines mesures temporaires qui peuvent être mise en œuvre en faveur des femmes afin d’établir une égalité des chances ou pour remédier aux inégalités constatées. Les règles de promotion qui donnent la priorité aux femmes en cas de qualifications égales avec celles des hommes sont donc compatibles avec le droit européen et cela s’explique par la modification par l’UE de sa législation en matière de preuve.

Des progrès sensibles ont été accomplis : plusieurs directives13 ont jeté les bases juridiques d’un changement radical des comportements et des pratiques. Par sa jurisprudence, la Cour de justice a contribué à clarifier et à élargir la notion d’égalité des chances en matière d’accès à l’emploi, de sécurité sociale et de rémunération.

Tant et si bien que cette notion d’égalité entre les hommes et les femmes a fini par se retourner contre les femmes ; en effet la loi du 19 juin 1987 contenait une mesure d’interdiction concernant le travail de nuit des femmes. Un arrêt de la CJCE en date du 8 juin 2000 a déclaré cette prohibition comme constituant une discrimination sexuelle et a condamné la France à supprimer cette interdiction dans le Code du travail.

Historiquement, cela s’explique par le fait qu’il existait au XIXe siècle deux façons de construire le droit des femmes : l’accès à l’égalité entre les homme et les femmes d’une part, l’exigence de protection des femmes d’autre part. Le droit du travail a choisi alors d’établir des lois de protection ambivalentes. A la fin du XIXe siècle en revanche, l’égalité des droits l’emporte sur le droit de protection, désormais restreint à la maternité et aux violences sexuelles.

13 La directive 75/117/CE du février 1975 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins. La directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe…

A juste titre, il n’y a pas d’entorse possible au principe d’égalité. Et c’est pourquoi aucun argument ne tient pour justifier une différence de traitement entre hommes et femmes face au travail de nuit. C’est pourquoi les députés ont levé, en novembre 2000, l’interdiction du travail de nuit des femmes et le Parlement a voté, le 24 avril 2001, une loi sur l’égalité entre les hommes et les femmes au sujet du travail de nuit ; ils bénéficieront des mêmes compensations (repos).

La condition féminine en France a indiscutablement connu de belles avancées. Depuis trente ans, la part des femmes dans la population active a considérablement augmenté. En 1965, les femmes représentaient 6,6 millions des actifs. Aujourd’hui, 12 millions de femmes sont sur le marché du travail, soit un taux d’activité qui s’élève à 48,6 % en 2002. Mais des études publiées dernièrement ont aussi dressé des constats accablants sur les discriminations dont les femmes font encore l’objet. La France, comme la majorité des pays, connaît encore de fortes inégalités dont sont victimes les femmes. Elles occupent plus souvent que les hommes des emplois atypiques ; les femmes représentent 29,1 % des actifs travaillant à temps partiel contre 5,1 % pour les hommes en 2002. De plus, le travail à temps partiel se cumule souvent avec un statut d’emploi précaire14.

En témoignent aussi les chiffres du chômage ; en effet les femmes montrent plus de difficulté à accéder au marché du travail. En 199915, la part du chômage de longue durée concernant les femmes françaises était de 39,5 % contre 37,6 % pour les hommes. A la fin du mois d’avril 2002, la part de femmes dans la demande d’emploi de longue durée s’élève à 50,7 % et celle de la demande d’emploi à 48,6 %.16 Elles ont aussi plus souvent que les hommes un emploi à durée déterminée : 14,8 % contre 13,3 %. (données de 1999). Enfin étant plus diplômées que les hommes, les femmes continuent de ne représenter que 7 % des cadres dirigeants des 5000 premières entreprises françaises, leurs salaires sont en moyenne inférieurs de 27 % à ceux des hommes et leur taux de chômage est supérieur de 3 à 4 points à celui des hommes (données de 1999).

La discrimination sexuelle à l’embauche n’est pas facile à avouer ni à cerner. Seulement 7 % des françaises ont déjà eu le sentiment d’avoir été victime de discrimination à l’embauche. Cependant, même si ce phénomène n’est apparemment pas aussi courant qu’on le dit parfois, la différence de réponses positives à cette question entre les hommes et les femmes (7 % pour les femmes et seulement 1 % pour les hommes) laisse penser qu’une telle discrimination existe réellement.

Près d’une femme sur cinq a été interrogée lors d’un entretien d’embauche sur son hypothétique souhait d’avoir prochainement des enfants. Cette question n’a été posée qu’à 9% des hommes. Parallèlement, on a demandé à 15 % des femmes de décrire la manière dont leurs enfants étaient gardés, soit deux fois plus fréquemment qu’aux hommes (7 %). Pourtant lorsqu’un candidat remplit un questionnaire d’embauche, il n’a à répondre qu’aux questions portant sur son état civil, sa qualification et son expérience professionnelle. Celui-ci peut donner une réponse « fausse » aux questions qui sortent du cadre légal et peut même omettre certain renseignement17. S’il s’agit d’une femme enceinte, elle n’est pas obligée de le dire (article L 122-25 du Code du travail)18.

La maternité, les problèmes de garde d’enfants semblent intéresser certains recruteurs. Il y a fort à parier qu’à compétences égales, ces derniers préfèrent plutôt employer un homme. Si la discrimination homme/ femme à l’embauche existe, celle-ci semble donc avant tout être liée aux problèmes de congés maternité et de garde d’enfants.

La difficulté étant, comment prouver que c’est parce qu’on est une femme et donc susceptible d’avoir des enfants que l’on a été écarté de la procédure d’embauche ? Cette difficulté n’était pas un obstacle insurmontable puisqu’il suffisait à la France de transposer la directive européenne, du 15 décembre 1997, sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. En effet, cette directive était précurseur du principe de l’aménagement de la charge de la preuve, dans son article 4 elle énonce que « dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu de violation du principe de l’égalité de traitement. »

Ce principe était déjà appliqué par la jurisprudence de la cour de cassation et il a été transposé en France par la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001. En matière de discrimination à l’embauche fondée sur le sexe, on peut aussi évoquer le cas du harcèlement sexuel.

Lire le mémoire complet ==> ( La discrimination à l’embauche en droit du travail français)
Mémoire- D.E.A Droit Social
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales